探望权的回归

  －母子重见的诉讼波折

【案件基本情况】

权某，女，32岁，与丈夫巫某结婚10年，儿子10岁，两人由于性情不和，协议离婚约定儿子由巫某抚养，权某可以随时探望并且在节假日与寒暑假可以将孩子接走与其一起生活。离婚后，双方在一年的时间里相安无事，可是某日由于巫某父母对权某心生不满，致使在外地工作专程前来探望儿子的权某先在学校与巫某父母发生严重争吵，随后至晚上权某又来到巫某父母家里探望孩子被拒之门外，权某两次均未见到孩子。权某在两次与巫某父母接触当中因探望儿子受阻曾报警求助，可非但没有达到目的，却在事后招来了警察先后被以其涉嫌“非法侵入住宅罪”、“故意毁坏财物罪”的传讯电话。由此一来，权某与巫某一方之间的矛盾日益加剧，其结果就是使得权某的探望权落空。权某在事发不久前来律所求助，声称其既然孩子的探望权无法实现，那么不如坚决要求讨回孩子的抚养权。

【办案过程及结果】

  律师在与权某谈话当中，明确告知其变更抚养权需要符合法律上规定的具体条件，就其现实状态来讲，只是探望权遇阻，并未达到法定变更抚养权的要求，但是权某仍然一意孤行地请求立即提起变更抚养权之诉。律师在与权某充分交流沟通之后，最终确定先提起探望权之诉，然后观察一下巫某一方的反应，若巫某置之不理，再接着提起变更抚养权之诉。同时律师为了能够避免双方矛盾的深化，还在当天依据权某的委托向巫某发出了律师函，旨在架起权某与巫某进行理性沟通、及时协商解决问题的桥梁，但是巫某在接到律师函之后没有任何反应。权某由此只能先后向同一法院提起了探望权纠纷与变更抚养权纠纷两个诉讼，法院按照《民事诉讼法》第150条第一款第（五）项规定中止了探望权之诉，变更抚养权案正常进入审理阶段。

变更抚养权之诉在审理过程中，权某主张变更抚养权的事由主要如下：1、自其与巫某离婚后，孩子一直由爷爷奶奶抚养，巫某没有依法尽到直接抚养的义务；2、儿子在爷爷奶奶的照顾下，不仅学习成绩落后，而且心理方面有缺失；3、巫某已再婚，其曾怀孕并有再生孩子的打算；4、在双方发生冲突见不到儿子的情况下，儿子是否同意由其父巫某抚养的真实意愿需要依法征求；5、其作为母亲在经济收入、住房条件乃至与儿子的感情互动层面远远优于巫某。尽管在庭审当中，权某列举了一系列证据证明巫某没有依法尽到直接抚养义务，且已经产生了对孩子身心健康成长乃至日后前程不利的后果，但是法院最终以孩子表示愿意继续与巫某及其父母一起生活，且按照《最高人民法院关于适用<民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第四十七条之规定即巫某具备优先抚养孩子的条件为由，驳回了权某的诉讼请求。权某拿到判决书后告诉律师尽快上诉，上诉的理由为一审法院认定事实错误，适用法律不当，一审判决结论对孩子身心健康严重不利。二审法院在审理案件当中，只是基于一审认定事实进行了审查，并未按照权某的再三要求即在二审当中再次征求孩子的意见，从而导致权某在自双方发生冲突后一直未见到孩子的前提下，无法确切得知孩子是否真正愿意随其父巫某一起生活，为此权某极度不满，二审维持原判的结论也在其意料之中。

变更抚养权案件二审判决生效后，权某因偶然听到巫某在与其婚姻关系存续期间曾购置了一套价值200万元的住房，为此又向律师咨询，律师告诉其针对该房产按照《民法典》第1092之规定可以提起分割夫妻共同财产之诉。权某随即依法提起了再次分割夫妻共同财产之诉，这样一来，除了各种探望权案之外，巫某又要开始面对依法分割其与权某婚姻关系存续期间共同财产的诉讼压力。

此后在探望权一案恢复审理当中，律师多次与巫某的代理人进行了充分、深入的沟通，将双方产生矛盾的根源、冲突的症结及发展的趋势乃至对各自的不利影响均作了细致的梳理与分析，并且站在儿童利益最大化原则的角度将解决问题的现实思路予以阐明，以致于该案主办法官在律师的不懈努力与积极引领下，最后全力以赴地将本案导入调解结案的轨道，并且取得了实际的成果。双方在法院的主持下达成如下一致协议：1、权某每月可探望儿子4次；2、权某在寒暑假期间可带儿子一起生活；3、在法定节假日权某可与儿子共同生活，春节期间儿子轮流随父母一起度过。至此，权某对于儿子的探望权终于回归了。

【办案思路及策略】

权某最初向律师求助时，就存在以下多头绪的现实问题：1、从专业上应对警方就其所谓涉嫌“非法侵入住宅罪”、“故意毁坏财物罪”的多次电话传讯；2、针对变更抚养权案直接提起诉讼，从事实与证据两方面达不到法定的条件，诉讼的风险不可回避；3、权某维权的起因是由于其对儿子的探望权遇阻，探望权是其作为母亲固有的权利，不管是按照离婚协议的约定还是法律的规定均应当得到支持；4、探望权与变更养权两案先后提起诉讼，变更抚养权之诉是探望权之诉的前提，因此需要正确看待与把握二者之间的法律关系，尤其是在维权策略与方向上应当及时、全面、客观地与当事人进行沟通，以便其真正明确维权目标，始终能够理性地面对相关诉讼局势乃至结果。

应当看到，律师对于双方矛盾根源与焦点的准确解析与专业处置贯穿于其代理的全程之中，其中权某维权事项的多元性法律需求也充分展现出来，律师在刑事案件办理方面的功底不尽有所显露，同时在民事诉讼程序与实体把控两方面的有效代理，使得当事人自始至终处于方向明确、理性配合的状态，这是律师个人执业阅历与综合素养的现实落地，其接受考量与挑战自然不可逃避，一旦有失，当事人的反应势必非常强烈，故此作为家事律师身上所承担的职业责任是需要以精准、优质、务实的功课来体现的，来不得一丝偏差，容不得半点过错。另则律师在代理家事纠纷当中应当虚实兼有，在权某维权当中，律师不仅确定了明确、真实的目标即讨回探望权，而且先后通过提起变更抚养权之诉、共同财产再次分割之诉的方式增加巫某的现实压力，促使其能够依法配合权某见到儿子，这样的诉讼布局与策略施展最终都收获了现实的成果。

【案件办理的启示】

  通常家事纠纷头绪多，牵一发而动全身是其特质，对于律师专业素质、协调能力乃至解决“疑难杂症”功力的考量是严峻而现实的。常言道“没有金刚钻不揽瓷器活”，而家事律师经常面对的是“揽了瓷器活却发现金刚钻不顺手”，从某种角度讲，每一个案件都有可能存在律师起初一眼不能见底的头绪，但是在实务整体处置当中，律师的专业盲点必须及时排除，不管是“自我充电”还是求助他人的方式，只要能将案件引入到一个良性的轨道并且能为当事人依法赢得最佳的结果，那么一切的努力与付出都值得。

权某维权过程中的一波三折带给律师的是实战技能上的自我挑战、心理素质上的积极提升乃至风险防控能力方面的的有效把控，时常家事代理业务压力越大，越有利于律师的成长，律师能够在实践当中得到磨砺与成长，不得不说是一种难得的机会。虽然家事律师执业的道路蜿蜒曲折，但是路途中所经历的酸甜苦辣都记载着他们成长的印迹，无论何时何地家事律师都需要不断学习、潜心钻研，将自己的智慧化为解决现实矛盾的能力，进而为每一个案件、每一个当事人作出自己极致的功课。