《应对成长——高瑾律师带你走进80例新型家事案件》之法律意见书的延伸
近年来,当事人在应对婚姻家庭领域纠纷当中,时常要求律师以书面法律意见的形式对于具体事项或者纷争的处置做出分析、提示乃至预判,以便在专业人士的指引下有效地展开各自的维权步履,这是市场需求的新动态与新变化。作为家事律师由此在非诉讼领域专业能动性及其综合素养的充分发挥变得越来越重要了,同时随着当事人个性需求的不断提升,律师面对的挑战与压力也日益增强。笔者现将自己在日常办案当中出具的特色法律意见书主要内容展示如下,仅供大家参考借鉴。
意见书一
婚前财产约定
【案情简介】
楚某,男,45岁,经济学博士,K公司CEO,分别持有A、B两个有限责任公司20%、30%的股权,拥有价值300万元的住房两套,离异后两年欲带着13岁的儿子再婚,与年龄相差20岁的空姐女友闻某在结婚的具体事项上产生争议,并就婚前财产约定问题前来律所咨询讨教。
【事实梳理】
1.楚某目前持有的股权、享有的房产以及高收入之下的现金流量是其婚前财产约定的主要内容,在财产约定当中三类财产的限定性尺度各有不同,对于闻某来讲应当具有足够的包容度,否则双方不能达成共识。
2.楚某持有的A、B两公司的股权,只有在婚后收益的前提下闻某才能分得收益,至于盈亏界定及其额度问题另当别论;两处房产系婚前财产,结婚后不管是增值还是收益均与闻某无关;婚前收入系楚某个人财产,婚后双方的收入才是夫妻共同财产,闻某在享有夫妻共同财产权利的同时,自己收入也依法应当参与分配,仅仅是在楚某收入高的情形之下,相对可以获得一些收益。
3.楚某带着儿子与闻某再婚,通常意味着闻某必须接受楚某儿子分享父亲财产权益的客观现实,这也是楚某针对婚前财产进行约定的核心事由。为此作为专业律师在处置婚前财产约定实务当中,务必关注闻某与楚某儿子在利益调整方面的平衡点与落脚点。
【综合思路】
1.为了体现婚前财产约定的平等性,首先可以确定双方婚前财产分别归个人所有的原则,然后在针对日常生活开支每月给予闻某一定数额的金钱,以此平衡其婚后在财产方面的基本要求,尽量确保双方的婚姻能够长久稳定存续下去,其中金钱额度的约定至关重要。
2.婚前财产约定当中,必须充分保障楚某儿子作为未成年人的合法权益,无论是基础教育、医疗、生活开支,还是课外学习、体能训练、商业保险费用,至少应当维持孩子原有的消费水准,楚某在婚前财产约定当中可以做出具体约定。
3.针对婚前财产约定内容,楚某可以将闻某婚后个人收入从夫妻共同财产当中予以剔除,除此之外还可以约定双方个人财产互不继承,由此确保楚某在对等的情形下婚前财产不被切割。这里需要提示一点即婚后夫妻共同财产双方可以相互继承,这样一来能够让闻某在婚后有可能获得楚某的部分遗产继承权,对于闻某来说又多了一种利益期待权。
【法律建议】
1.楚某在与闻某结婚前针对婚前财产进行约定,从法律上讲必要性与重要性兼具,其个人想法可付诸实践。
2.在婚前财产具体内容约定当中,应当注意从楚某与闻某两方面利益平衡的视角出发,经协商一致做出符合现实情况的缜密表述。
3.婚前财产约定协议当中,不能仅局限于对于财产的理性区分与归置,而应当将楚某与闻某乃至楚某的儿子之间正常、健康、和谐的家庭关系置于重要地位,这是由婚姻家庭关系本质属性直接决定的,只有夫妻人身关系及其家庭成员关系牢固了,整个家庭才能蒸蒸日上、欣欣向荣,尤其是对再婚的组合家庭而言更是不可或缺。
【专业视点】
1.楚某再婚前最担心的就是闻某是否能够与其长久相处,基于年龄、阅历、收入、价值观等方面的差异,以采取婚前约定的方式提前预防日后婚姻可能发生的变故,无论从法律还是情理方面均无可厚非,但是婚姻当中假若将两人的财产权益予以彻底割裂,由此一旦进入婚姻,双方在生活当中均存在难以避免的现实风险。
2.通常再婚夫妻在生活当中需要应对来自各方面的严峻的挑战,即使感情再好,也经不起岁月的磨砺,只有双方长期在肝胆相照、风雨同舟、荣辱与共的状态下才有可能将婚姻进行到底,从而达到人身与财产同步融合的婚姻目标,其中的酸甜苦辣是常人难以体味的,为此再婚后的幸福显得稀有而珍贵。
3.人生难得知己,夫妻一场不容易,进入婚姻的人们为了各自的幸福,应当重情轻利、善待对方、积极成长,用心经营感情,少抱怨、多付出,并在相濡以沫的共同生活当中收获人生最美好的精神成果。
意见书二
结婚的方案
【案情简介】
王丹(化名),女,26岁,原籍为西安市鄠邑区,来律所称其与男朋友杨力(化名)是大学同学,双方在2018年确认男女朋友关系,现准备结婚,但由于男方的经济实力有限,导致二人在西安市买房实属困难,考虑到双方以后要在西安市长久居住生活以及发展事业,女方来律所咨询律师面对如此困境应当如何解决。
【主要线索】
1.男女双方能够坦诚地商量结婚大事,说明二人的感情基础已经夯实,只是由于经济原因,没有买房,结婚计划因此而搁置。因此,律师应当围绕二人的婚房问题提出切实可行的策略,从而促成这段婚姻。
2.王丹家有四口人,她有一个12岁的弟弟。家中因拆迁获得相应的补偿款项以及两套拆迁安置房屋。但是由于有一个弟弟,父母的财产不能全部倾向于女儿,而且作为儿女,也不能强行要求父母对自己进行经济支持。所以律师在建议时要考虑此次结婚不能让父母拿出全部的积蓄,而作为女儿应当在经济条件成熟之后要给父母偿还该笔款项并在经济上帮扶弟弟。
3.男方家住深圳,系在读硕士研究生。父母早年离婚,母亲至今对自己的儿子不闻不问;父亲则于2019年因病去世,在深圳留有一套面临拆迁的房产,预估价值800万元,但拆迁的时间在6年以后。目前男方没有工作,唯一的收入是将房屋出租后收到的租金,家庭经济条件相比女方处于劣势,对这段婚姻的经济支持力度非常有限。女方虽然有拆迁房,但是远水解不了近渴。所以律师在考虑方案时应着重保护女方的财产利益,防止女方婚前付出太多,万一婚后出现变故而覆水难收。
【初步建议】
1.因男方目前经济条件不允许其在西安立刻买一套现成的房屋抑或支付房屋的首付款,而女方的家庭条件却可以实现,同时其弟弟年龄尚小,不会急用这笔钱,因此可以考虑先向女方父母借款购买婚房,待日后经济条件成熟了如数偿还该笔借款并且给予其弟弟以经济上的援助。
2.对于双方买房,有如下方案可供选择:(1)女方在征得其父母同意的前提下以其个人名义借款购房,用于二人婚后居住,房屋属于女方婚前单独所有,但女方在处分该房屋时须征得其父母的同意,日后该房屋有所升值,应当酌情给予其父母相应的增值收益以作补偿,并且男女双方约定,该笔款项由女方一人偿还,房屋也归女方单独所有,不列为夫妻共同财产。女方可以考虑购买如下房屋:一是某些区域的价格不高且有一定升值空间的房屋(产权无争议,仅在办证方面存在暂时阻力,两三年内可以获得房产证),现可以缓解资金压力,日后一般情况下可以获得投资回报;二是人民法院的拍卖房屋,这类房屋手续齐全,价格也比市价要低。(2)男女双方协商贷款买房,双方先向女方的父母借款支付房屋的首付,男女双方约定房屋产权证书上写女方的名字,婚后夫妻共同还贷,同时男女双方要与女方的父母签订一份借款协议,约定该笔借款作为夫妻的共同债务清偿,未经女方父母同意不得擅自处分该房产,夫妻二人应恪守本分不得拖延还款甚至不予清偿借款,否则应承担相应的违约责任。作为女方的父母可以适当减少或放弃对该借款所享有的权益,但是其处分行为仅适用于女儿王丹个人,不包括男方应偿还的部分。(3)男女双方目前可以先租房生活,待攒够购房款或者房屋首付,再考虑购买房屋。
3.男方在深圳留有的拆迁房,尽管价值不菲,但是尚离拆迁时间太长,不做考虑。至于在此房屋拆迁后所得的拆迁款,夫妻二人可用来偿还女方父母的借款并对其加以补偿,以及留作以后日常生活之用。
以上意见基于当事人所提供的有限线索作出,系个人见解与建议,仅供当事人参考,至于如何抉择,希望当事人结合自身因素与实践综合考虑,以便维护个人合法权益,妥善处置现实矛盾。
【专业视点】
1.结婚意味着双方人身和财产的混同,在即将进入婚姻的前期一般都会对婚房、嫁妆、彩礼的准备有所分工,但是在现实生活当中,男方往往在购置婚房时存在经济障碍,或多或少地影响婚姻大事。本案就是双方着手解决现实问题当中关于购房事宜的筹划与布局,在此当中渗透着女方的一片苦心,男方在配合女方完成婚房购置过程中难免心中不快,可是从结婚的大局考虑,双方通常是会按照约定购房结婚的。
2.婚姻以感情为基础,抛开经济条件一味强调爱情至上的婚姻很难维系,男女双方一旦进入婚姻必须在情与财当中找到平衡点,否则无论是结婚还是日后生活都没有安全感,白头偕老更是无稽之谈。
3.婚姻是男女双方之间一种全面的交换,人身、爱情、金钱、人格尊重、心理慰藉等,彼此交换越充分,生活越充实,婚姻越稳定,为此在婚前应当尽量擦亮眼睛看清对方,在婚后尽可能以包容之心接纳配偶,此乃朴素的婚恋规则,婚姻当中的每个人都应当竭尽全力践行。
意见书三
婚内购房专项服务指南
【案情简介】
刘琴(化名),35岁,与丈夫结婚7年生有一子已3岁,婚后购房两套总价值为500万元(一套价值300万元,一套价值200万元)。一年前在偶尔翻看丈夫电脑时刘琴发现了在国企工作的丈夫因业务应酬与多名异性发生不正当男女关系,随后向丈夫求证,其后悔莫及,最终在双方父母面前,丈夫立下“一旦再次出轨自动净身出户”的保证。丈夫此后虽然比较安分,但是刘琴一直对其防备有加。近期因有投资打算,而夫妻双方购房限额已满,为此刘琴让母亲与婆婆共同参与摇号购房,可是偏偏婆婆摇中了号获得了购房资格。这样一来,若新购房屋登记在婆婆名下,难免会使刘琴心里忐忑不安,为此向律师求助。
【主要事实】
1.丈夫每月收入约为1.5万元,刘琴每月收入3万余元,婚后双方一直各自管理互不干涉。
2.刘琴原生家庭经济优渥,婚后丈夫与其生活始终处于被动的局面,时常不回家,两人如同邻居,只是遇到家里重大事项时双方才正常对话,平时几乎不说话,也不通过手机联系。
3.婆婆摇号只是为了让儿子和儿媳的日子能够继续过下去,曾经在购买婚后的两套房时,公公婆婆共给儿子儿媳添了100多万元,这次购房婆婆已经无力资助了。
4.刘琴此次购房,已交定金10万元,该房首付为200万元,丈夫明确表示其无力支付,刘琴购房欲望强烈,准备自己向父母借款150万元,其余部分自己筹措。
5.刘琴此次购房目的是为了投资收益,可是一想到自己与丈夫的婚姻前景不明,一旦有变,登记在婆婆名下的房产就有可能流失,故此欲提前采取积极有效的措施予以防范,其中就提到了让丈夫打借条、让丈夫将婚后夫妻共同财产变更为刘琴个人财产的办法。
【综合意见】
婚姻是以感情为基础的,当事人在整个沟通当中却只字未提两人的感情生活,只是一味地要保护自己的个人财产权益,足见其忘记了婚姻的本质是人身与财产的双向交换,并且双方的人身关系是前提和基础,即刘琴是否有信心也愿意与丈夫继续维系婚姻关系是其应当面对的首要问题。根据刘琴与丈夫目前相处的实际状态,作为无过错一方的当事人她在此次购房当中采取积极防范措施的必要性与紧迫性不可回避,然而所有的举措均需要考虑丈夫的接受与配合程度,一旦“防卫过当”很有可能使得丈夫在重压之下产生逃避的想法,那么因购房引发的后果就回避不了离婚的趋势,如此一来既违背了刘琴的初衷,又让其与丈夫的婚姻走上了不归路,为此刘琴的防范措施在现实当中的落地问题毫无疑问需要慎重思考、准确拿捏分寸,同时更需要注意方式方法了。
1.假若丈夫为了维持与刘琴的夫妻关系,注重孩子的家庭成长环境,全盘接受刘琴的防范方案即同意将婚后两套夫妻共同财产房屋的产权均变更至刘琴个人名下,并且在此次购房当中向刘琴的父母与亲友出具借条,看似刘琴的要求全部满足了,但是丈夫在日后与其相处当中是否能够一味地将婚姻进行下去,这是一个核心问题,也是刘琴从价值取向上需要做出取舍的一个难题。
2.从家庭投资的角度讲,刘琴与丈夫目前非正常化的夫妻关系前提出发,刘琴此次购房投资行为的必要性与风险性须要审慎考量、理性抉择。刘勤投资的目的是为了获得财产上的收益,但是丈夫既无力出资又将新购房屋登记在其母名下,且与刘琴享有平等的财产权益,这样对其来说是不投资只受益的利好事情,而对刘琴来说则是一种自甘风险的投资行为,其中的风险几乎都压在刘琴一人身上。另外还应当看到假若双方在购房后离婚,该套房屋因涉及婆婆作为第三人的利益,在离婚案件当中法院是不会一并处理的;即使另案提起诉讼,因借名购房不受法律保护,刘琴在财产方面的损失在所难免。根据以上情况分析,作为专业律师对于刘琴此次购房行为的必要性与紧迫性不得不提出质疑,希望引起其高度重视,房产投资数额数百万元,尽管已付出10万元定金,可是从利弊权衡的角度审视,下一步购房出资是否需要照常继续,当事人应当慎之又慎、全面考量、理性处置。
以上法律意见仅供参考,至于如何抉择,希望当事人结合自身因素考虑,以便维护自身合法权益,妥善处置现实矛盾。
【专业视点】
1.婚姻以感情为基础,经济条件优厚的家庭生活质量一般不错,可是幸福的家庭是建立在亲情、爱情基础之上,倘若无爱或者缺爱,家庭财产的添附就变得举步维艰了,因为毕竟婚姻是人身与财产的高度结合,夫妻关系紧张或者不合拍,对于共同财产的购置来讲一方或者双方表现出的通常是消极乃至抵制的态度,以上案例法律需求的源起就是现实的解读。
2.生活当中购房通常是家庭的重大事项,在出资来源、产权登记以及投资前景等事项上夫妻之间必须协商一致才能够促成,夫妻之间若相互防范、算计,那么该投资行为在日后最终的利弊很难一概而论。为此,当事人在律师指点迷津之后,将会突破个人视野做出新的抉择。
夫妻本应恪守忠实义务,全面尽到家庭责任,力争成为彼此中意的伴侣,然而应当看到,在现实生活当中,为数不少的夫妻是因为名利而被拴在一起的,在同床异梦当中各自的心理压力与日俱增,以致到了凡事患得患失、斤斤计较的程度,由此婚姻已经成为枷锁,夫妻共同财产的增加变成沉重负担。
意见书四
3000万元财产如何打理
【案情简介】
一对无儿无女的老年夫妻曾开办过医院、药厂、餐饮等行业,由于近年业务状态不佳全面停止了经营活动,现有3000万元的资金欲投资房产、银行理财、黄金、期货乃至私募等项目,但因曾在某资产投资公司有200万元损失的经历,为此向律师征求各种投资方向所存在的实际风险,并且要求律师为其作出理财方面的建议。
【事实梳理】
1.在当事人陈述当中,妻子称丈夫需要继续抚养其没有公开承认的年仅15岁的非婚生子,自己要赡养年已八旬的父母,夫妻俩为了维持现有平静的生活,务必对各自需要照顾的亲属在财产方面予以妥善安排。
2.夫妇俩出于追求高额回报的目的,欲购买私募投资类产品,并且提供了利益回报在8%~18%的十余款选项,希望律师帮其定夺选择。
3.夫妻二人对于银行理财产品有偏好,向律师求助是否可以适当购买一定数额的稳健型产品。
4.当事人在购房投资方面有以往成功的经验,并且愿意继续追加在房产方面的投入。
5.因夫妇俩均系老年人,虽有过购买保险的经历,但现有的保单在保险权益的覆盖层面有盲区,应当拾遗补缺做出新的投资规划。
6.鉴于当事人在日常生活与紧急应对方面的现实需求,在银行存款方面的随时提现应当予以保障,为此适度的银行存款应当予以预留。
【综合思路】
1.家庭财产传承的主要方式为:遗嘱、赠与、保险、家族信托等,律师在与当事人沟通时出于专业优质服务的宗旨,可以作以下相关情况介绍:遗嘱类型有公证遗嘱、自书遗嘱、见证遗嘱、口头遗嘱等;赠与情形为父母赠与子女、子女赠与父母、爷爷奶奶赠与孙辈等;保险虽名目繁多,大的方面可分境内、境外两种,风险各不相同;家族信托即巨额保险,转移财产所有权至信托机构,按照信托合同约定双方当事人履行权利义务;财富传承的其他方式,例如针对股权、注册商标权、专利权、著作权当中可以转移的权益内容进行专业处置,另外就是慈善捐助,渠道多样,风险需要关注。
2.为了积极预防家庭财富传承过程中的潜在风险,律师在与当事人进行互动交流当中,务必将目前家庭财产有可能触及的理财方式及其风险予以明确提示。通常在实践当中,律师提示当事人关注的主要内容涉及如下事项:①房产购置准入条件与升值空间的风险意识;②保险常识的告知,尤其是境内外两种保险形态在客观风险上的不同;③私募并非不可触碰,无须一味排斥,专业识别、选择很重要;④股票的价值浮动落差与保全措施的运用至关重要;⑤股权处置的时机与补偿的方式须要随机把握;⑥黄金的价值波动范围与变现可能性的多方预测;⑦期货在时间与空间方面所造成的价值悬殊值得权衡;⑧知识产权的相关法律规定与实际争议有机接轨应当进行专业分析;⑨慈善捐助存在的法律盲点及其现实适用当中的矛盾性造成的客观风险应当引起足够重视。
3.任何一种理财方式都不是绝对保险的,即便是多种保险方式有机结合,最终的投资结果也未必尽如人意。律师在家庭财产归置及其风险防控乃至财富有效传承方面所做出的专业功课不是万能的,只是在法律的框架下与时俱进地为当事人财产的现实保全从专业角度提供了方向与具体建议。为此当事人在寻求律师帮助时必须具备相应的风险防控意识,以便双方在合作当中能够平等互利、和睦相处。
【法律建议】
律师与当事人充分沟通后对3000万元建议作如下处置:
1.鉴于当事人需要照顾的亲属较多,人物关系复杂,个人经营的可能性较低,建议将1000万元进行家族信托。
2.基于当事人对于资金利益最大化的强烈追求,经查询分析后,建议将300万元用于购买月息为8%的私募产品。
3.从当事人对于资金安全性的考虑出发,建议当事人购买500万元的银行理财产品。
4.因当事人对房产投资热情高并且非投资不可的现实,建议当事人购买价值500万元的写字楼。
5.由于夫妻俩年龄均在65岁以上,对于保险一直存在排斥心理,当时一单未购的现实,建议两人购买集理财、养老、重疾于一体总额为500万元的不同类型保险。
6.从两人生活实际出发,建议将200万元以银行大额存单形式留存,以便用于家庭的不时之需。
7.基于当事人已经通过公证遗嘱的形式处分了其他财产,提示其针对以上财产采用遗嘱、赠与、捐助等一种或多种形式做出最终的权属归置,以免日后发生意想不到的财产纠纷。
以上意见基于当事人陈述的事实作出,系个人见解与建议,仅供当事人参考。希望当事人根据客观条件与个人意愿作出综合判断,以便依法积极维护其合法权益。
【专业视点】
1.在家庭财产归置与财富传承当中均存在风险防控的重要事项,家事律师在实务当中不但需要以法律专业视角审视财产的现状与走向,而且需要兼顾银行、保险、信托乃至公证等行业对财产审查的要点与流程,以保障公民个人及其家庭财产依法最大化发挥应有效用,从而充分体现律师专业性智力劳动成果的社会价值。
2.通常当事人在家庭财产归置与财富传承方面的法律需求是个性、细化且多样的,家事律师在与客户接触当中应时刻注意相互之间沟通交流的方式、对方心理变化以及服务事项潜在的法律风险等事项,以便有序、平稳、安全地受理以至完成约定的代理事项,切忌因大包大揽而铸成不可挽回的损失。
家庭财产归置与财富传承是婚姻家庭领域的一项崭新课题,家事律师在实务操作当中难免受到主客观条件的局限在服务效果上不尽如人意,可是婚姻家庭层面法律服务的本质属性即人身与财产高度结合,从某种程度上就注定了此类事务的复杂性与风险性,应当看到,律师行业在勇立潮头、砥砺前行的积极作为当中至少为当事人的现实需要提供了可供选择的私人定制式“服务菜单”,并且在接单后竭尽全力地通过全程服务不断自我修正、自我完善,以期为特定的当事人作出有益的贡献,为此公众若有实际需求尽可予以大胆尝试,以便为律师的专业技能与综合素养的日益成熟提供难能可贵的机会。
意见书五
涉外离婚纠纷初步分析
【案情简介】
杨婷(化名),女,35岁,原籍为陕西省西安市,系中国公民,来律所称其与新加坡籍丈夫权某于2009年在西安登记结婚,儿子现已8岁,婚后两人主要居住在新加坡。2018年权某在香港注册登记了一人公司(以下简称A公司,注册资本1万多元人民币),随后权某以A公司名义加入中国内地某股份有限公司(以下简称B公司,股权尚不能交易),至2021年B公司上市后权某股份市值约2亿元人民币,另夫妻二人在新加坡的住所价值人民币约1000万元。现欲离婚,希望在财产分割方面实现利益最大化。
【主要线索】
1.杨婷与丈夫的婚姻具有涉外性质,既涉及外籍人士,又涉及境外财产。杨婷计划在西安离婚,主要意图是分割2亿元市值的股权,可是股权交易却存在法律与事实上的障碍,为此向专业人士求助。
2.涉外婚姻家庭类案件若在国内诉讼对境外财产一般无法处置,为此杨婷在新加坡的住宅权益纳入不了离婚诉讼财产处置范畴,这一点应当明确告知当事人,以便其选择离婚案件管辖的法院。
3.涉外案件首先应当解决的是适用法律的问题,其次是管辖的问题,再次才是案件程序与实质性的问题,这是作为专业律师应当深度考虑,并在充分了解案情之后才能做出诉讼规划乃至具体方案的综合事项。就目前来讲,当事人提供的线索及其维权方向都比较粗犷、模糊,由此对于具体法律意见的回复避免不了宽泛性与不确定性,这是律师在初次接待当中无法避免的事项,可是基于当事人的现实需求,应当做出审慎地回答。
【法律意见】
1.杨婷系中国公民,本想在原籍通过诉讼离婚,从常理上讲可以理解,但是因为其离婚诉讼属涉外案件,因此在法律的适用方面要做出选择,即选择何国法律对于其权利的保护最为有利。其事先应当对婚内财产进行全面调查,以有的放矢地展开维权计划,可是由于其个人原因在来到律所之前没有做任何功课,这样一来在事实不确定、不明朗的前提下,律师给其的法律意见只能是粗线条的、方向性的,对此当事人应当知悉。
2.从目前当事人提供的线索来看,其一,2亿元股权利益切割的时机不成熟且主体存在不一致性,即丈夫权某在香港注册的A公司注册资本仅为1万多元人民币,在注册时夫妻有无特别约定、在该公司的章程当中是否存在排斥夫妻权属的内容,抑或按照香港的法律该一人公司是否可以纳入夫妻共同财产范围;其二,权某以A公司入股B公司时有无对其出资为个人属性财产之特别说明,B公司章程当中对于股东权利义务的相关规定是否排斥夫妻双方个体的介入乃至权益的享有;其三,从权某一人A公司至A公司作为股东的B公司,以至于目前B公司名下市值2亿元的股权,三者主体之间的同一性与权益兑现的客观性在法律与现实的层面上需要专业梳理、审慎思考、综合分析,只有做足功课才能为当事人提供有效的指引。
3.当事人所述涉外离婚诉讼在适用法律与管辖权的选择方面既要考虑属人管辖也要关注属地管辖,其中涉及新加坡、中国香港、中国内地三地法律的适用问题,管辖权与具体法律的适用密切相关,当事人主观上以为适用中国法律对其有利,但是实际上是否能达到目的需要全面客观考量,就当前来讲若在国内提起离婚诉讼,新加坡的住房不能纳入夫妻共同财产分割范围,至于市值2亿元的股权,不管是在权利主体还是分割时机上都存在法律与现实两方面的障碍,故此建议当事人能够进一步展开调查取证工作,必要时可以及时委托专业人士介入,以便获取全面的事实及其相关证据,从而达到其在具体法律框架下个人利益最大化的维权目标。
以上法律意见基于当事人所提供的有限线索作出,系个人见解与建议,仅供当事人参考,至于如何抉择,希望当事人结合自身因素与司法实践综合考虑,以便维护自身合法权益,妥善处置现实矛盾。
【专业视点】
1.涉外离婚案件基于当事人主体身份、所处地域以及法律关系存在中国境外因素而有别于普通的离婚案件,双方纠纷当中涉及的具体事项需要从法律适用、案件管辖、诉讼代理三个层面做出整体布局,设身处地地积极维护当事人的合法权益乃至人格尊严。故此,律师在应对涉外离婚案件当中既需要国际视野,又需要通过综合法律技能的有效施展留下有形的专业痕迹,才能真正体现专业服务的实际价值。
2.涉外离婚案件针对财产分割时常触及民事、行政乃至刑事法律的适用问题,不仅限于国内而且延伸至境外,可是实践中在国内诉讼只能处理中国境内的财产,因此对于当事人财产权利的维护是有局限性的,尤其是中国公民应当依法把握其权利的边界。以上案例当中的法律建议就是基于当事人提供的有限事实情况与线索做出的初步分析。
3.涉外离婚案件客观上难免在法律适用、管辖异议、调查取证、诉讼文书送达以及对外国法院作出的司法裁判文书的承认和执行等方面存在现实困难,作为家事律师应当充分考虑案件代理当中可能遇到的各种特别情形,以便在有效的法律空间积极作为并且取得良好的成效。
意见书六
离婚后财产纠纷专业指引
【素材与信息】
1.王悦(化名)与前夫胡某离婚协议(2019年1月12日)。
2.前夫胡某承诺协议(2019年1月12日)。
3.前夫胡某名下婚前登记设立的陕西Y商贸有限公司、A县两个金店婚内收益信息。
4.王悦与前夫胡某婚姻关系存续期间设立的W市珠宝黄金专卖店。
【诉讼请求】
1.要求前夫胡某履行离婚协议内容,即支付孩子每月10000元的抚养费(自2019年9月已停止支付)。
2.要求前夫按照其书面承诺协议为女儿胡菲(化名)在西安购买100平方米以内的房子。
3.要求分割双方婚姻关系存续期间陕西Y商贸有限公司、A县两个金店婚内收益100万元。
4.要求分割W市珠宝黄金专卖店股权。
【可供选择的管辖地】
原告对于案件的管辖欲放在其住所地西安市C区人民法院,而被告的户籍所在地和主要财产所在地在宝鸡市B区,原告还提到欲将案件放在被告主要工作地宝鸡市A县人民法院。
【初查后分析意见】
1.关于陕西Y商贸有限公司、A县两个金店婚内收益信息(均为婚前登记设立),经查询两店目前工商登记资料显示正常经营,从形式要件上看可以主张婚姻关系存续期间的收益,但是实际上是否存在收益以及收益多少需要进一步查证,可以去税务机关查阅调取相关纳税资料,陕西Y商贸有限公司系独资有限公司可查,而A县两个金店系个体户,通常在税务机关很难留有相关报税资料,尤其是相关盈利情况的数据。
2.关于W市珠宝黄金专卖店(婚姻关系存续期间设立),经查询该个体工商户已于2018年3月28日注销,当时双方婚姻关系尚存,因此不管是所谓的共有财产权还是收益权在事实与法律上都无从提起。
3.关于原告所称离婚时未分割的被告名下位于陕西省宝鸡市B区某小区180平方米价值150万元一半产权的住房,因该房涉及第三人前公婆利益,直接诉讼在程序上存在一定的风险且第三人进入诉讼的必要性需要权衡,原告一直顾虑重重。
4.关于被告书面承诺协议为女儿胡菲在西安购买100平方米以内的房子,该承诺协议上约定的时间是2020—2023年,时间尚未届满,再者在西安购买100平方米以内的房子,而房子的大小与类型,双方一般会存在重大异议,对于原告来讲风险不可避免。
综上所述,原告提起诉讼的应当是两案,一案为按照离婚协议与承诺履行义务,一案为分割婚姻关系存续期间的共同财产权益,两案均存在风险,即前者双方约定每月支付的10000元抚养费数额,对方有可能要求法院降低,关于承诺购买房屋在时间与价值方面的重大分歧;后者即使除去W市珠宝黄金专卖店权益的诉求,原告针对另外两个店面收益的举证事项存在现实难度,至于收益的时段方面也需要慎重选择与把握。另外,两个案件在管辖方面依法应当在被告户籍所在地和主要财产所在地即宝鸡市B区人民法院为妥,原告要求的被告主要工作地或者她的住所地均存在一定的风险。
【专业视点】
1.针对双方当事人在离婚后的财产纠葛,律师应当从法律的角度做出归类,以上案例当中关于离婚协议与承诺的履行为一类,针对婚姻关系存续期间共同财产的分割为一类,当事人可能会混为一谈,律师必须依法清晰地予以分类界定,以便在诉讼当中有的放矢地展开维权步履。
2.关于案件的管辖,首先应当遵守法律的规定,其次当事人才可以考虑自己便捷的选择,此乃诉讼维权应当恪守的规则,当事人不可以随意僭越,这是以上法律意见当中一项重要内容。
3.婚姻家庭类案件从表面看似乎简单,实质上根据已有的证明材料在客观事实分析方面具有多元性思维、多样性结论的特质,这就要求律师必须以专业、畅达的思路看待问题,进而为当事人作出有益的指引。
意见书七
父亲遗产的法律归属
【案情简介】
侯先生,62岁,2021年5月父亲去世,父亲留有1套房子,价值60万元;存款50万元(死亡时存款金额需要查实);抚恤金20万元。此外,侯先生称父亲遗产继承纠纷还涉及其母亲和妹妹共2人。侯先生还提供了以下情况:①2017—2020年父亲日常生活由妹妹照顾,父亲的工资也由妹妹管理,妹妹称父亲的房子与存款均由她本人所得(不清楚父亲是否留有遗嘱)。②母亲愿意将自己的遗产继承所得份额赠与侯先生。③父亲抚恤金20万元仍存放在其单位,三位家属分配意见并未达成一致。现侯先生要求分房产、存款、抚恤金,遂特别向律师咨询。
【事实梳理】
侯先生心有疑虑,主要涉及其父亲若有遗嘱,自己如何继承遗产?父亲2017—2020年的工资能否追回?自己是否能分得存款?若侯先生欲利益最大化继承遗产,律师有何最优方案?回归到本案,律师对基本事实进行梳理,概括归纳为:①侯先生父亲去世,留有一套房产,此房产为其父母夫妻共同财产,此房产一半归其母亲所有,另一半发生遗产继承。②侯先生父亲去世,留有50万元存款(数额以去世时账户存款为准),此存款系其父母夫妻共同财产,此存款一半归其母亲所有,另一半属于遗产继承范围。③在2017—2020年之间,侯先生父亲由女儿抚养,工资由女儿支配,基本难以追回。④父亲的20万元抚恤金,三方协商不成。抚恤金属于父亲去世后给其亲属的补偿专款,不属于遗产范畴。
【综合辨析】
1.从侯先生角度讲,侯先生作为儿子,对其父亲的遗产享有法定继承权(若无遗嘱)。
2.从侯先生母亲角度讲,其系被继承人的妻子,不但依法享有夫妻共同财产一半的个人财产,而且对作为遗产的另一半也享有法定继承权。
3.从侯先生妹妹角度讲,其作为女儿,对其父亲的遗产享有法定继承权,而且在父亲生前的一段时间(2017—2020年)一直照顾老人,若有合法有效的遗嘱,便可以根据遗嘱继承父亲个人所属范围内的遗产。
4.侯先生想顺利继承遗产,需要清楚其妹妹是否持有父亲合法有效的遗嘱及其具体内容,并且查明老人去世时账户所剩的存款数额。
【法律意见】
1.案件当事人年龄均已偏大,家庭和睦才是最重要的,家庭关系需要各方极力维系,所以侯先生作为一方当事人与其他各方的沟通乃至达成和解是核心环节。和解还可以解决不属于本案范畴的抚恤金分配事项,节省当事人时间与开支,更能维持家庭关系的和谐。
2.一旦沟通不能解决侯先生的遗产继承事端,律师建议侯先生及时立案起诉,并且注意区分以下情形与要点:①若其妹妹并无父亲遗嘱或者遗嘱无效,按照《民法典》第一千一百二十七条之规定,父亲去世后,财产应当由侯先生、其妹妹、其母亲作为第一顺序继承人继承。按照《民法典》第一千一百三十条之规定,同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。即其母亲自有1/2房产,还将继承另一半的1/3,两项共计2/3的房产(价值为40万元),侯先生占1/6房产(价值为10万元),其妹妹占1/6房产(价值为10万元)。父母50万元存款遗产同理,侯先生母亲分得2/3约为33.33万元,侯先生分得1/6存款约8.33万元,其妹妹分得1/6存款约8.33万元。只要支付其妹妹大约18.33万元折价款,侯先生及其母亲可以获得房屋所有权。②若妹妹持有父亲将其全部遗产留给女儿的遗嘱,则妹妹独自继承父亲遗产。即妹妹与母亲平分房产、存款,各分得房产的一半30万元,以及存款的一半25万元。侯先生依法无权继承父亲遗产。
3.父亲2017—2020年的工资,除非有详细证据证明还有剩余,剩余款项可作为遗产处理。
4.父亲的抚恤金20万元不属于遗产范围,可以通过当事人之间的充分沟通极力调和,若调解不成,应当另案处理。
5.律师应当权衡遗嘱继承与法定继承利弊,以及采取诉讼手段事后造成的影响抑或存在的不可控风险,是选择与妹妹达成和解协议还是选择通过法院裁判方式解决问题,都需要侯先生在情理与法理之间细细考量,酌情考虑。
以上法律意见仅供参考,如何抉择还望当事人结合自身因素与司法实践全面考虑,以便维护个人合法权益,合理分配遗产。
【专业视点】
1.法定继承纠纷当中,对于遗产范围与继承人身份的确定是前提,再就夫妻共同财产的继承而言必须先析产后继承,由此才能依法分配遗产,确保各继承人的财产权利。
2.法定继承是排除遗嘱继承之后的遗产分配原则,一旦遗嘱存在并且有效,法定继承不再发挥作用,只是在遗产未分尽的前提下,针对遗漏部分才适用法定继承,以上法律意见当中对此已予以阐明,值得关注。
3.继承人与被继承人之间的相处关系对于遗产最终的分配比例难免产生一定的影响,被继承人既可以按照“多劳多得”的原则予以处分,也可以在“手心手背都是肉”的前提下默不作声,这样一来继承人在付出较多的前提下未必享有相当的份额。可是应当认识到,无论在法定继承还是遗嘱继承之中被继承人的意思表示是第一位的,侯先生作为继承人对于父亲的真实意愿应当无条件予以尊重,何况继承人善待被继承人本身就是法定赡养义务的正确履行,与其最终获得遗产份额的多少没有法律上直接的因果关系。
意见书八
弟弟“不当得利”之解套
【案情简介】
某城中村吴某与丈夫白某结婚,先后生下白甲、白乙、白丙兄弟三人,三个儿子长大成人且均已成家立业。白甲作为长子一直随父母一起生活,白乙、白丙在外工作对父母也是尽心尽力。吴某与丈夫原有祖遗房屋8间,后来三个儿子共同出资拆掉旧房盖成4层楼房,平日由白甲一家与父母一起居住,白乙、白丙时常也来看望父母。适逢城中村改造拆迁,父母因年事已高就将拆迁安置获得的房产及补偿款落至白甲名下。不料在拆迁安置过渡期父母先后去世,由于白甲、白乙兄弟俩共同经营一家酒店,经济上时常不分彼此,再加上随后白甲因车祸突然亡故,白乙作为弟弟忙前忙后,以至于5年后白乙实际占有了拆迁安置房及补偿款。白甲的妻儿因不满白乙独占了白甲名下的全部拆迁安置利益,以不当得利为由将白乙诉至人民法院,要求返还房产及现金共计人民币500万元。
【事实辨析】
1.本案当中涉及的原被拆迁的城中村房屋,最初系白甲、白乙、白丙父母祖遗8间旧房,后经三兄弟共同出资盖成了4层楼房,在被拆迁时该房产属于父母名下房产,虽登记在白甲名下,但是其性质不变,并非属于白甲一人享有。父母亡故后,相关拆迁安置利益应当按照法定继承的原则由白甲、白乙、白丙三人共同继承,由此白乙对涉案财产享有三分之一的合法权益。
2.本案的案由为“不当得利”,白乙享有父母遗产三分之一的法定继承权,其占有涉案拆迁安置权益,既不违反法定继承的相关规定,更不符合所谓“不当得利”的法律概念,因此白甲妻儿所提起的不当得利之诉依法不能成立。
3.本案的起源在于涉案拆迁安置权益的法律归置问题,即白甲、白乙、白丙三兄弟对父母遗产的继承析产事宜,白乙、白丙两人可以将白甲妻儿作为被告提起诉讼,由此所谓“不当得利”一案因需以继承析产一案为结论而依法中止,这样一来在确定白乙对拆迁安置权益享有三分之一继承权的前提下,其所谓的“不当得利”不攻自破。
【专业指引】
1.本案当中,从专业的视角看,首先,涉案拆迁安置房产及补偿款虽在白甲名下,从根源上讲系白氏三兄弟父母名下财产并非白甲个人财产;其次,涉案财产权益尽管在父母、白甲亡故之后由白乙实际占有,可是白乙并非“不当得利”的适格被告;再次,针对“不当得利”一案,在父母遗产继承析产依法没有结论的前提下,“不当得利”无从谈起。因此,白乙作为“不当得利”的被告,欲依法维护自身合法权利,必须以提起继承析产诉讼的方式着手极力维权,进而才有可能将其从“不当得利”一案当中解脱出来。
2.白乙在相关继承析产维权当中应当注重与白丙步调的一致性,从现实生活的惯常视角看,白丙出于对自身利益的保护,在白乙的提示下通常会积极参与诉讼,但是也有例外,假若白丙最终不参与诉讼或者放弃继承权,那么白乙在举证方面的责任必将加重,故此白乙在争取白丙参与诉讼事项上必须做足功课。
3.本案在维权层次方面的专业认知值得关注,作为家事律师在看待当事人之间所展现的矛盾时应当由表及里、入木三分,并且以现实举措为当事人的维权做出具体的专业规划与实施方案,以专业能动性的极致发挥将当事人从涉诉案件当中解脱出来,由此才能体现律师代理的实际价值。
【法律视点】
1.家庭成员在日常生活当中一般很少具有契约意识,尤其是在城中村,通常财产以家长控制方式现实存在。本案当中,白氏三兄弟的父母生前没有论及原祖遗财产在儿子们共同出资重建后的产权归属,只是在拆迁时指定与其共同生活的白甲作为所谓的“被拆迁人”享有相关权利义务,根本没有顾及夫妻俩、白乙、白丙的利益,由此在夫妻去世、白甲亡故后,致使白甲的妻儿将白乙以所谓“不当得利”诉至法院,其实质上就是在夫妻财产、家庭财产、遗产权属未确定的前提下,难免产生当事人意料之外的诉讼纷争,为此家庭内部财产的及时归置具有重大的现实意义。
2.白乙依法作为父母遗产的继承人,就其个人来讲若不是被以所谓“不当得利”诉至法院,其根本没有意识到可以通过提起继承析产之诉才能为自己在“不当得利”一案当中解围。惯常多数当事人都是以得过且过的心态面对本应直面的纷争,故此公民在生活当中对于潜在矛盾的积极防范与有效化解需要高度重视。
家庭成员在处理财产问题时,应当以客观、理性的思维依法界定个人权利的边界,如遇自己无法判断的情形可以及时求助于专业人士,以免因过度追求个人利益的最大化而将自己置于诉讼的风险之中。本案当中白甲的妻儿在提起“不当得利”之诉时难免有急功近利、慌不择路之嫌,其中在专业实务操作上暴露出的弊端是毋庸置疑的,最终导致不良后果也是挥之不去的。
意见书九
同居老伴亡故后的法律问题
【案情简介】
王先生,75岁,与老伴生有一儿一女。2015年老伴去世,留有3套房产和1套城中村拆迁房300平方米的住宅(均在王先生名下)。2018年,王先生与刘某同居,刘某于2020年去世,刘某女儿向王先生索要其母与他同居期间的补偿费用10万元。王先生的子女很不乐意,而王先生背着其子女给了刘某女儿5万元,子女知晓后与王先生发生矛盾。2019年王先生的城中村住宅面临拆迁,因王先生非农业户口,为此补偿数额为100万元,现王先生子女与刘某女儿均要求分房产,王先生心存疑虑,遂特别向律师咨询。
【事实梳理】
王先生心存疑虑,主要涉及刘某女儿是否有权分得该房产?若王先生欲处分个人财产,律师有何最优方案?回归到本案,律师对基本事实进行梳理,概括归纳为:1.王先生老伴去世前,未对个人财产权益进行过处分,按照法律规定,其去世后财产应当按照法定继承顺序发生变动,即王先生、子女以及王先生的岳父岳母(均已明确表示放弃)作为第一顺序继承人,分配遗产时各继承人享有份额应当均等。2.王先生在其老伴去世后与刘某同居的事实,法律虽不禁止但对其同居期间的财产权益处置尚且没有具体规定,刘某女儿以此索要补偿费的请求有待商榷。3.王先生背着子女给刘某女儿5万元的行为,不排除有赠与的可能,如果王先生子女欲请求刘某女儿返还该5万元在法律上存在难度。
【综合辨析】
1.从王先生子女的角度考虑,其对父母的财产享有合法继承权,同时对王先生也有法定赡养义务。从情理出发,王先生已过七旬其再婚对于子女来说很难接受,但依照法律规定,公民的婚姻不受他人干涉,即使是子女亦应该为父母的幸福着想。
2.站在刘某的角度考量,刘某作为单身女性与王先生存在同居关系,邻居间可能会有非议。不过,由于其与王先生并非婚姻关系,对王先生的财产无继承权,也无权干涉王先生处置自己的财产,其自身所面临的风险不可回避。
3.对于刘某女儿而言,刘某女儿与王先生之间不存在血缘关系,其为自己的母亲争取利益在情理上并无不当,但在法律层面,刘某女儿因无继承权,无法继承王先生的房产以及其他财产利益。
4.至于王先生,倘若欲行使处分权自由支配自己生前财产,可以立遗嘱的方式实现。如果其生前未立遗嘱或者不存在其他书面协议,财产归属的分配也只能按照法律规定,由第一顺位的继承人依法继承。
【法律意见】
1.家庭的和睦是一个大家族稳定、长期发展的基石。王先生与其子女作为一家人,维系家庭和谐是其首要目标,王先生作为父亲,既履行其作为父亲的义务,又保证自己权利的行使不受干涉,与子女沟通协商不失为最佳选择。
2.一旦沟通不能解决王先生的财产分配争端,律师建议王先生自愿选择立遗嘱的方式处分个人财产权益。相较于法定继承而言,王先生选择立遗嘱的优势鲜明灵活,可完全按照自愿原则行使权利。律师提示,王先生若想以立遗嘱的形式处分转移财产所有权,前提是必须明确自己所有的财产份额,即抛开老伴财产份额。王先生老伴去世后,留有的3套房产以及1套城中村拆迁房300平方米的住宅虽然都在王先生名下,但老伴生前支付所购房款与按揭还贷数额均与王先生有所差别,对此3套房产王先生老伴享有部分房产份额,婚后王先生名下的城中村拆迁住宅所获补偿款100万元,王先生老伴分得50万元。
3.若既不能协商解决,又不想立遗嘱,王先生去世后,即发生法定继承,王先生的子女、父母将同等顺位平均继承王先生遗产,其中王先生遗产当中包含有老伴去世后,王先生、子女均等继承老伴3套房产份额以及50万元当中1/3的比例,王先生按比例继承后并应当依据现有财产总和处置其实体权益,可经评估以房屋市场价进行折价计算。假设3套房产市价350万元,王先生出资加还贷200万元,老伴在世出资加还贷150万元,即老伴占3/7的房产份额,王先生占4/7的份额。老伴去世后,王先生继承老伴所占3套房屋份额的1/3为50万元,补偿款50万元当中的约16.7万元。最终王先生实际总计财产权益3套房产数额总计为250万元,以及66.7万元补偿款。
4.律师权衡遗嘱继承与法定继承的利弊,综合王先生依据遗嘱内容处分自身财产权益之形式,全面考量或将造成偏倚影响子女之间感情,事后造成的影响抑或存在不可控风险。法定继承结合客观事实与相关证据综合认定分配财产权益,相比遗嘱继承或将不偏不倚,然而兄弟姊妹对簿公堂或将受到诉讼时间以及其他客观限制,需要王先生在情理与法理之间仔细考量,酌情考虑。以上法律意见仅供参考,如何抉择还望当事人结合自身因素与司法实践通盘考虑,以便维护个人合法权益,妥善处置自身财产。
【专业视点】
1.老年群体在生活当中通常以同居的方式相互满足各自的需要,尽管从实际内容来看同居与再婚没有明显区别,但是从法律上讲,当事人之间的权利义务关系不被确认,由此所产生的后患在所难免,以上案例当中的矛盾显现就是典型模式。
2.老年同居无论长短一般都会引发双方及其各自子女在利益方面的冲突,当事人往往出于情感原因做出一些财产上的妥协,以期换得生活的安宁,可是常常事与愿违,招来对方或者其子女变本加厉的一味索取,由此在矛盾深化的情形下,只能求助于法律。
3.老年人同居屡见不鲜,其中的法律风险当事人并不完全知晓,婚姻毕竟与同居存在不可逾越的鸿沟,两情相悦进入婚姻安全,同居容易风险难免,一旦冲突四起,生活不得安生,家人怨声载道。
意见书十
护理纠纷调解法律探究
【纠纷基本情况】
2020年4月11日,90岁的老太太王清(化名)因其年迈且患有脑梗、冠心病、糖尿病、肠梗阻等疾病,需专人看护,经家人送至达康护理院(化名),双方签署了入住登记表、护理标准及收费、保护性约束告知书、跌打损伤责任及其他风险告知书等,此后老人一直在这里生活。2020年10月20日下午一点半,王清像往常一样事先被固定绑在轮椅上,然后由护理人员推至走廊“放风”。大约2分钟后,护理人员巡查时发现王清摔倒在地,绑绳已解开。护理院立即将王清送至某三级甲等医院,经检查后发现并无大碍,遂将王清接回护理院。不料第二天凌晨3点,王清突然死亡。护理院方才通知了其家属,家属随后将王清火化并在护理院办理了结算手续。2020年11月12日,王清的家属以护理院没有及时告知王清摔伤的情况,导致所有家属没有在老人临终前见到最后一面为由要求护理院赔偿30万元。护理院对是否应当赔偿以及赔偿的额度与王清家属之间存在重大分歧。
【案情争议焦点】
1.老人的摔倒与死亡之间是否存在因果关系。老人在死后立即火化因此无法做司法鉴定,王清家属认为老人在入住护理院半年的时间里,并未出现病情恶化等情况,为此老人摔倒是致其死亡的直接原因;护理院认为老人摔倒后经医院检查并无大碍,其本身患有多种严重疾病,死亡原因为正常老死。
2.护理院是否存在合同违约行为。护理院认为王清的家属在送老人入住时已经详细阅读了跌打损伤责任及其他风险告知书等协议并签字确认,该协议明确约定了护理院无须对老人跌倒负责,同时双方约定王清为一级护理,护理院已经严格履行了合同约定,尽到了合同义务;王清家属认为该条款增加了相对方的义务,免除了护理院作为管理人应当承担的责任,因此该条款无效。护理院的工作人员疏于看护导致老人摔伤,且未在第一时间通知家属,没有很好地履行合同义务,属于严重的违约行为。
3.护理院是否存在未尽到安全保障义务的侵权事实。王清家属认为老人被推至走廊后并无工作人员看管,在摔倒两分钟后才被巡查护士发现,因此护理人员存在严重失职行为,并未尽到谨慎照顾的义务,更未尽到必要的安全保障义务;护理院方则认为王清的护理级别为一级护理无须24小时看护,并且工作人员将老人推至走廊时已经采取了保护性约束措施,即将老人固定绑在轮椅上,老人自己将绑绳解开系此次摔倒事件发生的诱因,护理院已经尽到了安全保障义务。
4.关于赔偿数额的范围。王清家属基于护理院没有及时告知老人摔伤的情况,导致所有家属没有在老人临终前见到最后一面且对老人死亡存在过错为由要求护理院赔偿30万元;护理院认为已经尽到相应义务,无须对老人的死亡负责,但基于人道主义愿意退还护理费共计3万元。
【法律意见分析】
1.本案存在违约责任及侵权责任竞合的情形,王清家属既可以护理院侵犯了老人的生命权、健康权等起诉护理院承担侵权责任,也可基于双方签署的服务合同,以护理院没有尽到合同义务而起诉护理院承担违约责任。基于这两种不同的诉由,法院审查的重点也不一样。如果对方是以侵权为由起诉,法院审查的重点在于护理院是否尽到了安全保障义务,如果护理院有过错,法院会根据过错程度来确定责任比例。如果对方选择以服务合同为由起诉,法院审查的重点就在于护理院是否严格履行了合同约定,是否完成了合同义务。根据现有情况来看,对护理院而言无论是侵权之诉还是合同违约之诉都存在一定的诉讼风险,完全不承担赔偿责任的可能性较低。
2.对于护理院而言,作为医养结合的新兴行业,上级主管部门既有负责养老行业的民政部门,也有负责医疗的卫生部门,在这种交叉管理的情况下,无疑也加重了诉讼的风险;根据行业的特殊性,在处理此次纠纷时应对商业声誉给予特别关注,诉讼周期较长,不利于问题的快速解决且影响范围扩大,因此建议以调解的方式解决此次纠纷,并与家属签订相关保密协议。
3.双方对于调解的数额存在较大分歧,在本案中结合对方可能提出的死亡赔偿金、丧葬费、精神损失等费用,按照通常人身损害赔偿类案件的计算标准,其所主张的30万元赔偿,即使在护理院承担全部责任的情况下,此金额也属偏高。鉴于王清老人已经火化无法进行司法鉴定,因此很难判断老人摔伤和死亡之间是否存在因果关系,退一步讲即使护理院存在没有尽到妥善照顾的义务,老人摔倒的原因也系因其自行解开绑绳,故此王清应对自己摔倒承担主要责任,护理院承担次要责任,结合此类案件法院判决的责任比例以及人道主义补偿,建议在10万元至20万元的范围内考虑调解额度。该法律意见书的内容系根据现有情况作出的初步分析判断,仅供非诉讼调解阶段参考,不能作为双方诉讼时相关费用计算及其责任比例确定的依据。
【专业视点】
1.随着社会老龄化的日益加深,护理院与老年人及其亲属的联系越来越多。针对双方之间权利义务的约定,一般在实践当中以服务合同形式展现,可是一旦发生人身伤亡事件,老年人的亲属通常以侵权责任为由提出巨额损害赔偿要求,这样一来,护理院往往因不堪重负一蹶不振甚至退出市场,长此以往,对于养老服务行业的发展不利,对于亟须护理的老年人有害无益,为此关于护理院与老年人之间服务关系的有效调整应当引起社会各方面的高度关注。
2.针对护理院的行政管理存在民政、卫生两个部门双重的属性,护理院的本质属性游离于医院与养老院之间,目前护理院多数实际处于商业运作之下,由此一来老年人及其亲属与护理院之间的法律关系存在众多盲区,一旦发生人身伤亡事件,双方在解决实际矛盾当中基于各自不同的认识,很难通过非诉讼的方式予以化解,即便是诉之于法院,同类案件的裁判结果在实践当中往往差异很大,由此很可能影响到社会的稳定与和谐。
3.护理院作为新兴行业,既可以从内部管理上加强风险防控意识,会同司法行政机构设立相关纠纷调解室,也可以采用公证的形式确定老年人的意定监护人,以便在发生人身伤亡事件后由意定监护人出面解决问题,以免因众多家属的参与而导致事态的扩大。除此之外,还可以探索其他有效化解护理纷争的现实举措。
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