《应对成长——高瑾律师带你走进80例新型家事案件》之专业论文展示（一）

理论与实践的结合带给家事律师的是不断的思考与积极的进取，办案离不开理论的支撑，论文少不了实战阅历，若能在日常办案之余及时梳理、总结并且在自我反思当中着手撰写论文，传播法律文化正能量，那么无论是在专业思路还是现实举措的创新方面，都很有可能在独辟蹊径当中日益成长乃至走向个人执业的最佳境界。笔者自执业以来一直在律师专业的个人园地不辍耕耘，尽享其中的苦与乐，现特展示如下论文与大家分享交流。

论文一

家事案件调解技巧的灵活运用

——从5个典型案例解析家事调解

家事案件因其涉及人身与财产关系乃至复杂的现实背景，在实际处理当中很可能由于事实认定或者法律适用上的不确定性与局限性，往往以判决方式解决纷争给当事人带来的后果远远不及调解灵活、便捷、彻底，因此针对家事案件的调解留给法律人尤其是律师的专业思考与实际操作都极具挑战性，在此当中创新思路、多策并举地化解矛盾就显得十分重要了。

一、丈夫涉嫌重婚，律师及时取证，迫于情势求和，非诉促成离婚

曲某，女，45岁，原与丈夫刘某在安徽老家从事建筑行当，后来到A市承揽土建工程，挂靠在某建筑公司名下。两人生有一儿一女，全家四口在A市生活了5年，不料近两三年刘某很少回家，曲某发现了丈夫在A市某区与第三者已公开同居两年，第三者已怀孕8个月。曲某在找到刘某与第三者的居住地时第一时间向律师求助，希望律师能够立刻前往调取丈夫重婚的现场罪证。律师迅速到场见到了刘某与怀孕8个月待产的第三者，并且与刘某进行了谈话。刘某对其与第三者以夫妻名义公开同居两年的事实毫不隐瞒地全部予以供述，刘某还在律师制作的谈话笔录上痛快地签了字。随后律师在从现场返回律所的途中接到了刘某的电话，刘某急迫地请求律师不要将自己与第三者重婚的案件诉至法院，同时还表明了自己愿意给妻子曲某补偿40万元现金及老家的房产，坚决要求以调解方式解决离婚问题。律师当即与曲某取得联系，在征得曲某的意见之后又与刘某进行沟通，最终曲某与刘某达成了协议并办理了离婚登记手续，曲某的财产权益亦得以兑现。

通常家事调解依据的事实，需要依靠证据来支撑，以上案例展示的是丈夫婚外情事实客观存在前提下，律师迅速前往现场调取有关重婚罪证据之后对于妻子维权路径所产生的重大影响，即将原本应通过刑事自诉程序维权的格局有效改变到了民事调解的轨道上，由此使得其维权的路途大幅度缩减，最终在短时间内实现了其维权目标。因此律师在专业思路指引下准确判断、迅速行动、及时调解、积极跟进所带来的代理效果是显而易见的，专业调解手段在本案当中的恰当运用值得肯定，同时在调解当中取证的重要性应当引起法律同仁的积极关注与现实借鉴。

二、离婚财产复杂，律师梳理引导，分层递进调解，协议解决纷争

于某，35岁，与妻子吴某系大学同学。曾在婚前由于某及其父母出资购买商品房一套，产权登记在吴某名下。婚后两人生有一女，一家三口就住在该房内。两人在婚姻关系存续期间购买了商品房一套、“理财产品”200万元、商铺一处，均登记在吴某名下，双方因经济问题多次发生争议，以至于后来分居已满两年，吴某诉至法院要求离婚。双方对于离婚事项均无异议，但对于财产分割及孩子抚养事项争议很大。吴某主张婚前购买登记在其名下的房产为其个人财产，“理财产品”200万元系其父亲通过熟人在某房地产公司购买的，只在每年分得红利，本金无法取出，且登记在自己名下，因此不能在本案当中予以分割，只同意分割婚后购置的商品房与商铺。于某认为离婚案件中涉及的财产均属于夫妻共同财产，坚决要求分得一半，并且要求抚养孩子。在第一次庭审当中，于某列举了其在婚前购买商品房的部分转账流水记录，吴某以证明力不足为由不予认可；于某列举了“理财产品”分红收据一份，吴某以该收据形式要件不符合法律规定为由不予认可；于某列举了两人分居后孩子跟吴某在一起生活不上幼儿园的证明，吴某以怕孩子被于某抢走为由不予认可。除此之外，双方对于财产分割的其他争议也不少。庭审后，于某在律师的提议下向法院申请调取200万元“理财产品”的相关证据，法院及时前往某房地产公司调查取证。第二次开庭时法院将调查情况予以通报，即双方当事人的200万元本金确实交到了某房地产公司，并与某房地产公司签订了购房合同一份，但是根本不存在交付标的物的现实条件，法院调查时该公司诚惶诚恐，无奈之际向法院出具了“200万元系吴某、于某在我公司购买的内部职工认购股”的书面证明。双方代理律师在听完主办法官的调查情况说明以后顿时感到了压力，因为该200万元被双方当事人一致认为是“理财产品”，现在又涉及“内部职工认购股”与“购房合同”的属性，但该财产承载的三种不同性质均在本案当中不能以判决的形式依法予以分割，为此案件的现实处理不得不走上调解的轨道，由此双方当事人之间的相互妥协、让步自然不可或缺，双方代理人在专业沟通与随机应变方面实际能力的展现就显得尤为重要了。

基于对200万元财产分割方面双方同意调解的共识，于某的代理律师与吴某及其代理人进行了充分沟通，在此当中涉及两套商品房及商铺的评估问题、孩子的抚养问题，虽然争议依旧存在，但随着协商层次的推进，双方围绕争议事项已确定通过调解结案的大方向不变，尤其是关于200万元财产的现实分割与保全问题已成为首要事项，最终经过协商达成共识，即第二次庭审后双方约定共同前往某房地产公司进行对账，然后在确认无误的前提下，按照本利对半的原则分别先登记在吴某、于某各自名下，然后双方再与该房地产公司进行交涉，即将该财产尽快提取出来，从而保障双方各自权益不受损失。第三次庭审时，双方向法院回应，“针对200万元财产的分别登记以及与某房地产公司的交涉工作已完成”，即该项争议已经解决，至于其他财产争议、孩子抚养权归属问题双方也一致同意以调解的方式处理。为此在双方均有诚意的前提下，本着日后有利于孩子身心健康成长的前提，经过了4个小时的磋商，终于达成了调解协议，于某获得了婚后购置的商品房一套和商铺，吴某得到了孩子的抚养权及婚前购置的商品房一套，该离婚案以调解的方式顺利结案。

本案当中，由于“200万元理财产品”所引发的财产属性存在法律上的缺憾，从而影响到双方当事人财产权益的安全性，由此在以判决方式处理层面上存在现实的障碍，所幸的是双方律师首先在单向解决该财产争议方面达到了专业上的共识，并且得以在现实当中顺利完成了该财产的分割事宜，从而尽可能地避免当事人日后遭受财产损失。其次，在第三次开庭当中基于200万元财产争议的解决，为双方其他的争议事项奠定了良好的基础，借此双方律师在专业沟通方面不断深入，其中将财产分割与孩子抚养问题合并协商解决，这是专业化调解工作递进的有效举措，从而在第三次开庭当中将该离婚案件以调解的方式最后结案。通过以上案例可以看到，家事调解对于纷争的专业梳理是基础，针对单向争议的前置解决是关键，将财产分割事项与子女抚养问题合并解决是落脚点。在此当中律师的视角、见地以及专业处置矛盾的举动都有其不可替代的现实作用，一旦在调解当中获得契机并且能够说服当事人客观面对纷争，那么调解所产生的积极作用乃至给当事人带来的益处都是实在而长远的。

三、兄弟分立争议，商标法规空白，律师解惑建言，各取所需终结

来氏兄弟二人均系牙医，十年前共同创办了溢美牙科诊所（化名），同时拥有一家服装公司。在经营当中哥哥负责对外业务拓展，弟弟负责日常经营，两人的妻子分别在牙科诊所和服装公司负责财务。兄弟俩奋斗十年，盈利丰厚，可是后来由于妯娌俩的矛盾导致兄弟二人无法继续合作，由此关于分开经营问题两人产生了争议，并且在争执不下的情况下寻求律师的帮助。律师首先尽可能全面地了解了牙科诊所与服装公司的经营情况，同时与兄弟两人进行了谈话，哥哥要求分得两个店面，给兄弟补偿500万元；弟弟也要经营两个实体，同时可以考虑给哥哥补偿600万元，两人互不相让。在双方争议期间，适逢牙科诊所的标识“溢美”（化名）与正在申请注册的另一商标相似，因此在该标识日后能否继续使用问题上兄弟俩不知所措，二人共同征求律师的意见。律师及时查询了相关商标公告，并且按照通常维权的时效期间推算，该“溢美”标识还可以使用半年甚至一年时间，由此建议当事人可以在该时段内尽快申请一个新的商标，以便保障客户尽可能地衔接，使牙科诊所的经营不受影响。随后兄弟二人又针对其服装公司经营品牌的商标许可使用事项向律师咨询，律师对其指定品牌的许可使用合同及其该品牌的注册登记情况进行了查询，及时告知他们该商标的注册登记范围仅限于“鞋类”，没有服装项目，因此建议他们向原许可使用方追回已付过的“商标使用费”，并且应当同时申请注册一个新的服装品牌商标，以保障该服装公司的正常运营。兄弟二人听完律师的回复与建议后既感到意外同时又有一种获得新生的感觉。至此律师发现兄弟俩算账分立，争议焦点不在单纯的金钱数额上，而在于他们对商标注册及其使用方面的法律空白而引发的价值趋向层面的冲突，然而针对牙科诊所标识日后何去何从的问题，兄弟俩的意见与判断大相径庭，哥哥经过思考愿意继续经营牙科诊所，弟弟怕承担风险主动放弃，因此矛盾的范围缩小了，即只剩下服装公司由谁经营的问题了。后来在律师的主持与引导下，兄弟俩达成了分立协议，确定由哥哥经营牙科诊所，弟弟经营服装公司，各自承担其经营实体的商标遗留问题及其过渡事宜，弟弟给哥哥补偿两个实体的差价100万元。

从以上兄弟二人的纠纷调解过程当中可以看到，随着家庭成员经营活动的日益增多，由创业时兄弟俩的携手共进到后来各自小家庭成员之间矛盾的暴露，以至于最后散伙分开经营，留给律师的思考是多重的：既要考虑兄弟关系，又要考虑实体经营的连续性、稳定性、合法性；不仅要关注金钱利益，而且还要将执业眼光投射到商标权方面。由此才可以有针对性地指引当事人按照专项法规的要求将自己的经营活动予以规范，进而在矛盾调解当中从实际情况出发，依法公平、诚信地实现各自的利益目标。

四、父子分家无账，律师迂回查证，财产清单露馅，协议达成纷止

汪某，男，50岁，早年从事小商品买卖个体经营活动，儿子小亚婚前随父一起经营5年，随着生意的发展父子转向礼品批发业务，在某商场租赁了两个商铺（登记在小亚名下），收益不菲，小亚购车又购房。小亚结婚后，小两口与汪某夫妇一起生活。汪某因儿子、儿媳都在店面负责日常经营，故很少来店。一年后汪某因意外受伤需要从店里拿10万元支付医药费，可是小亚两口均不理睬，汪某无奈不得不负债医病。汪某病愈后与小亚商量如何“分家”，小亚声称摊位是他的，《个体工商户营业执照》上登记的也是他的名字，汪某无奈只能向法院提起诉讼，要求分割家庭共有财产。汪某在庭审中列举了当时租赁商铺时其转给儿子的80万元银行转账凭证、其记录的店里连续两年的收支情况以及儿子亲书的部分收入记录，用于证明店面每年批发毛收入为600万元，盈利不少于120万元，汪某仅主张分得三年盈利的一半即180万元；小亚对于父亲汪某的提交的证据及其诉讼请求均表示反对，并且认为自己付出得多，业务收入主要用于扩大规模，负债远远高于目前的开支，并且拒绝与其父调解。法院根据庭审的情况，责令小亚在7日内提供证据支持其诉讼主张，可是小亚后来仅提供了其向供货单位支付货款的部分凭证，由此法庭关于案件事实的查证在双方都不能充分举证的情况下陷入僵局。直到第二次开庭时，汪某的律师向法庭提交了一份小亚目前拥有的房产、车辆以及其购买的保险等财产清单，并附房产、车辆产权登记查询材料，预估总价值为700万元，再加上汪某所掌握的100万元库存商品，由此可以推断汪某主张每年120万元的盈利具有客观性。主办法官当庭询问小亚该清单所列内容是否属实，其回答“基本属实”。主办法官再次征求双方是否同意调解，小亚及其代理人均表示同意调解。随后经过双方代理律师的数次沟通，最终在法庭的主持下父子俩签订了调解协议，小亚一次性支付了汪某150万元，两个商铺由小亚单独经营，父子之间的纠纷由此画上句号。

父子本是最近的直系血亲，由于共同经营且有所收益而导致双方产生利益冲突，再加上个体工商经营户通常没有账簿，因此进出钱款无客观性证据可查，案件在法院审理当中客观上存在举证难、认证难、判决难的现实，如何引导当事人走上调解的轨道是法院与双方代理律师应当共同面对的问题。本案当中，汪某代理律师针对双方客观上不能获取直接证据的大前提，以迂回的思路面对举证难题，进而调取了对方当事人小亚个人名下财产的登记信息，由此从店面盈利后金钱转化的后果即小亚购买的房与车等产权登记线索入手，并且制作了小亚个人名下的财产清单提交给法庭，由此让法庭将双方争议的视点投向了小亚所拥有的财产上面。在无可反驳的查询信息面前，小亚只能同意调解，父子之间纷争的化解无疑成为了一种定势。本案最终以调解方式结案，证明了律师所做出的专业功课是独具匠心的，同时也是卓有成效的。

五、造假变更股权，行政复议提起，股权依法追回，夫妻调解离婚

白某与丈夫赖某系高中同学，结婚25年，生有一子已成家立业。夫妻二人早年创办了某体育用品有限公司，注册资本500万元，丈夫名下持股80%，工商登记时给当时上高中的儿子登记了20%，公司一直由夫妻俩经营。后来赖某以白某身体不好为由让其回家，赖某独自经营，不久就开始与公司会计区某有染，以至于后来公开同居。白某偶然发现了丈夫的婚外情事实，曾多次劝其与第三者区某分手，但是赖某非但不听，反而将其名下的80%股权及儿子持有的20%股权公然变更登记到区某名下，还曾以暴力逼迫白某与其离婚。白某和儿子在万般无奈之际寻求律师的帮助。律师回应其只有将违法变更登记的股权追回来，才可以促使赖某正确面对客观情势并且依法理性解决股权争议乃至离婚当中财产的公平分配问题。此后白某和儿子在律师的代理下向工商行政机关提起了行政复议，请求撤销依据赖某提交的伪造签字作出的相关股权变更登记行政行为，随后工商局支持了白某与儿子的请求，80%的股权恢复登记到赖某名下，20%的股权恢复登记到儿子名下。赖某因其违法变更股权最终功亏一篑而被迫与白某协商离婚事宜，在财产分割方面以支付200万元对价款的条件请求白某退出公司，最后双方达成了离婚协议并且办理了相关手续，从而彻底结束了双方之间的纷争。

本案当中，某体育用品有限公司登记注册的80%股权虽在丈夫赖某一人名下，但该股权内容系夫妻共同财产，赖某因婚外情将公司所有的股权违法变更登记至第三者区某名下，已侵犯了妻子白某与儿子的合法权益。从当事人权利救济的途径选择来看，行政复议无疑是最便捷的方式，律师引领当事人提起了行政复议并且获得了支持，首先使得白某及其儿子的股权权益回归了，进而又促使赖某不得不与白某谈及离婚事项，最终让白某在离婚时获得相应的股权补偿款项，由此说明了律师通过启动行政复议程序为当事人依法维权所做出的有效功课，同时也映射出家事调解触及法律领域的广泛性，以及家事调解对于律师执业素养的多元化与综合性要求。

综上所述，家事调解不仅涉及刑事、民事、行政之维权途径，而且以调解方式处理纷争的业务事项无时不在、无处不在。作为家事律师在应对现实纷争时，既要注重证据的搜集，又要注重线索的寻觅；既要找准争议的焦点，又要逐步分层解决前置问题；既要关注民事普通法律法规，又要掌握专项法律的特别规定；既要有律师的专业素养，又要有解决问题的综合能力；既要有创新求实的思路，又要有符合实际的举措。家事调解所承载的内容丰富，律师面临的挑战艰巨，但是家事调解的灵活性、便捷性、彻底性足以让法律人在此方面投注更多的激情、自信、耐心。律师只有在现实当中穷尽了各种调解手段，才能够真正面对司法判决的严酷性与强制性。从某种角度上讲，家事案件调解的效果远远优于裁判，非诉讼调解的成本远远小于诉讼，诉讼案件当中以调解方式结案能够带给当事人更多的益处。

论文二

疫情家事启示录

疫情突袭，人们措手不及；逃避无用，应当积极应对。家庭协力，平和挺过；人心不齐，世事维艰。婚姻家庭类纷争以各式各样的版本演绎着一幕幕剧本，所呈现的内容虽然纷杂，但是从专业律师的视角可以梳理归类，并从中吸取教训与教益，笔者在此总结辨析以飨法律同仁。

一、家庭矛盾暴露，婚姻存废走向两级

夫妻关系是家庭的核心，平常难免磕磕绊绊，一般为了共同的目标往往可以将争执控制在不离婚的状态，然而疫情降临后双方在权利与义务履行层面各自固有的性情与行为通常会显现出来，由此有可能将婚姻推向新的方向，例如，疫情期间丈夫挺身而出承担了主要的家庭责任，使得原本艰难维系的婚姻出现了新的生机，这是疫情考验后的积极成果，也有在疫情期间双方冲突加剧最终都迫不及待要离婚的结局。无论婚姻走向何方，当事人都需要理性审视自己，依法维护个人合法权益，以便自身尽快恢复到正常的生活轨道。因此应当看到，疫情特殊时期挽救了一些问题家庭，同时加快了一些家庭瓦解的步伐，夫妻关系决定着家庭的前途与命运。一个健康的家庭对于各个家庭成员来讲意味着安全、平稳、和谐乃至幸福，相应地一个病态的家庭带给其成员的是忐忑不安、潜在风险甚至危机四伏，那么身处婚姻当中的人们是否应当审慎思考其在金钱诱惑、阶层跨越、家庭付出以及包容心、满足感在实际落地时的坐标位置。依照《民法典》婚姻家庭编的相关规定，婚姻是以感情为基础的，人身关系为先，财产关系其次，若没有了人身依存，财产融合无从提起。

婚姻是双方当事人全方位的真诚、真实的交换，任何虚假都逃不过时间的检验，婚姻更不是儿戏，在整个“现场直播”当中任何人都不得偷懒、撒谎、假唱，故此人人必须遵守法律，事事谨守规则，远离婚外情、家庭暴力、赌博、吸毒等违法犯罪行为。婚姻需要双方坚持、捍卫，更需要彼此珍惜、感恩，即便是已经走到了无法挽回的境地，当事人也需要依法以最小的成本摁上“停止键”。结婚缔结的基础是感情，婚后相处的原则是付出，离婚归结的依据是法律，这些规则大家似乎都明白，可是每个人在真正碰到具体问题时常常忽略了，这些在疫情之下显得尤为重要，在此特别予以提示，希望能助有相关需求的人一臂之力。

二、探望与抚养争议凸显，未成年人受煎熬

疫情当中未成年人父母的探望权常因抚养一方染上病毒、住所隔离或者以孩子安全等为由导致对方不能正常行使，轻则影响孩子抚养费的正常给付，重则引发变更抚养权之诉。同样也存在不抚养一方多以其患病或者无收入之借口拒绝给付或者要求减少，双方在协商无果的情况下，有可能以诉讼的方式解决问题，但是无论如何，以上两种争议内容均会影响到未成年人合法权益的依法保护。

父母一方对未成年人的探望权是法律赋予的固有权利，不因为疫情的发生而被剥夺；抚养费的给付是不抚养孩子的一方基于双方的约定或者法院的生效裁判结论赋予的不可推卸的法律责任，在疫情当中不抚养孩子的一方不仅应该继续履行而且还应当根据特殊情势下的现实需求更加充分、体贴地积极付出，切忌因为双方之间的争执让孩子身心受伤；假若双方涉及探望权、抚养费甚至抚养权等方面的争议，首先应当以孩子的身心健康为基点去思考具体问题的处理办法，切忌以牺牲未成年人的合法权益为代价一味地论是非、争曲直，因为按照《未成年人保护法》第三条第一款“国家保障未成年人的生存权、发展权、受保护权、参与权等权利”之规定，以及第四条“保护未成年人坚持最有利于未成年人的原则”即儿童利益最大化原则，处理涉及未成年人事项应当“给予未成年人特殊、优先保护”。父母之间的争议虽然无可厚非，但是对于未成年人来讲，特殊年龄段保护时期是有限的，父母对孩子的爱是无私的，在二者面前如何权衡并且做出合法、理性的抉择对于家长来讲方向应当是明确的，为此在疫情之下，抚养孩子与不抚养孩子的一方家长都应当经受住特定时期的严峻考验，力争将各自依法合格的父母使命贯彻执行到底，即使是大人之间有纷争也不能置孩子的身心健康于不顾，任由矛盾的深化，只管个人情绪宣泄，不计任何后果，最终让孩子夹在父母中间承受煎熬。孩子无辜，父母有心，疫情残酷，人间有爱，但愿特殊时期所有的未成年人能够在其父母的倾力关爱下日子过得平安、健康、温暖。

三、单方捐助财产，影响夫妻关系

疫情当中往往涉及双方或者单方向疫区捐助钱款、物资的情形，在此特别强调一点，即处于婚姻当中的双方当事人其财产一般多为夫妻共同财产，按照《民法典》一千零六十二条第二款“夫妻对共同财产，有平等的处理权”之规定，此处应当理解为：①夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。②夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。以上法律规定及其内涵非常明确，但是夫妻双方在具体事项执行方面往往会以个人单方的意思表示来处置，甚少关注乃至征求对方的意思表示。至于处分财产的数量、价值乃至对于家庭生活的影响大小更是决定着双方的冲突程度，实践中若单方处置的一方当事人能够客观面对夫妻引发纷争的原因，那么矛盾的化解可能及时、有效，反之，双方之间的隔阂越来越大，直接导致夫妻关系日益紧张，以至于危及婚姻关系的存续，这样一来就会仅仅因为一方公益捐助当中处置夫妻共同财产的不符合法律规定或者不完全符合法律规定的行为而导致夫妻反目，甚至家庭破裂。

在疫情当中，原本夫妻一方或双方的公益付出本应得到尊重与鼓励，可是当事人在行使其权力时务必遵守法律规定，严守夫妻各方的权利边界，兼顾个人愿望与配偶的真实的意思表示。退一步讲，因受到疫情特殊条件的限制，当时没有征得配偶的同意，也可以事后及时取得其谅解，即获得事后的追认，以实际行动积极促进夫妻关系的真正融合，让家庭关系变得更加融洽，温暖备至，由此一来家庭才能足以抗拒甚至是抵御来自各方面的意外突发事件，有力保障各家庭成员在内部获得经济保障、精神支持与鼓励，并在法律的护佑下成为对社会有益的健康细胞。一般来讲，夫妻平等，家庭和谐；夫妻恩爱，子女孝顺；平等的氛围通常促使每个家庭成员恪守本分、遵守规则，进而以积极向上、自觉自律的姿态融入社会，他们身上满满的正能量就是家庭教育精神文明成果的灵动展现，其中自然渗透着家庭尤其是父母一辈的优良品质与家庭传统。由此可见，法律上通行的“平等原则”之践行在家庭层面落地、生根、发芽、开花、结果带给社会的深远影响，常言道“家事无小事”“修身、齐家、治国、平天下”，寓意深刻，值得人人关注、认真对待，并极力交出各自最好的答卷。

四、意外身故突发，继承问题纷杂

疫情之下世事多变，家庭成员的平安变得尤为重要。随着疫情的变化发展，家庭成员的不幸去世带给亲属的后续问题不容回避，若一人去世，其继承人与财产范围的确定触及法律问题，那么也会影响社会的和谐与稳定。首先在继承人的主体资格审查方面，现实中就会遇到一些情形，例如第一顺序继承人缺位，第二顺序继承人众多且旁生枝节；婚生子女与非婚生子女并存，认定非婚生子女继承人身份认定难；无法定继承人且无遗嘱，侄子、侄女、外甥、外甥女无法接受遗赠；全体家庭成员离世，现有亲属当中无法定继承人与受赠人等，直接导致遗产传承无从下手，法律问题多重。其次在遗产的范畴层面上出现了因死者突然身故，既无遗嘱又无法理清财产线索，或者是因不能穷尽财产内容导致大量遗产长期流失，更甚者在没有适格继承人或者受赠人的前提下致使巨额财产处于无人管理的状态，这些对于家庭财产的合法有效传承带来了极大阻碍，对于社会财富的正向流通极为不利，对于现有继承法律制度的挑战异常严峻。

疫情之后，在继承法律制度与家庭财产传承方面，法律人不得不对以下问题进行深度思考：其一，立法层面应当适度扩大继承人的范围，例如将侄子（侄女）、外甥（外甥女）全面纳入其中；逐步建立公民财产登记制度，以便在突发意外事件时能够最大限度掌握被继承人的法定遗产范围，以便依法将遗产及时予以传承，甚至是将无主财产收归国有；拓宽公民订立遗嘱的形式，并打通其订立遗嘱的多方通道，引导大家生前订立合法遗嘱，有效防范日后风险与纷争；在见证、公证、公益遗嘱、司法审判与执行层面搭建合法、有力、便捷、畅通的家庭财产传承通道，让普通公民能够在法律的通道上兑现其合法权益。其二，在实践层面开展多种普法宣传活动，让社会公众对于《民法典》婚姻家庭与继承编等相关家庭财产传承规定有所了解，从思想上以法律为先导积极防范风险、有效维权；采用专业解读抚养赠与、收养、意定监护等与继承法律关系密切相连的方式，引导公民依法尽早安排照顾自己的合法适当人选，过好生前，安排妥后事，让法律成为其安身立命的航标；倡导公民采用遗嘱、保险、家族信托等多种方式理财，尽最大可能保障财产的稳定性与升值效用，积极防范意外风险；引导公民加强家庭整体责任意识，通过家教、家规、家训实现家庭层面预防违法犯罪的教育功能，并在遵纪守法的前提下，理性面对家庭矛盾，有效化解内部纷争，以亲情为重，妥善处置财产争议，弘扬家庭优良传统，为社会的和谐作出实际贡献。

五、家庭财产风险防控推向新的层面

家庭财产大多来源于内部成员，在其形成过程中不仅是财产内容的变化，而且同时传递着家庭在不同时期特有的精神成果。财产是动态的，人是有温度的；财产是物化的，人是有情的；财产是可数的，人是无价的。无论家财有多少，家事有多杂，家人有多烦，大家一起共同经历的时光是不可倒流的，相互之间的关系是不可断裂的，家庭财产的切割也不是单凭法律就能够圆满画上句号的，故此家庭成员在平时相处当中需要积极付出，在突发事件面前应当依法担当责任，在利益面前应当首先注重亲情，在法律允许的范围内积极防范风险，即“个人及其家庭财产处置宁早勿晚，生前尽快安排不留后患”，特别须要注意在没有法定继承人情况下，及时将自己合法财产传承给诚信之人，用现实行动尽力将法律的阳光传递给自己身边的每个人，将权利与义务的一致性原则贯彻到底，让每个人因为财产的正能量传承而得到快乐，让社会更加稳定和谐。

论文三

变更抚养权案件专业思路探析

父母离婚时孩子抚养权的归属是首先要考虑的问题，离婚后通常在一方承担抚养义务不力的前提下，另外一方很有可能依法提起变更抚养权之诉。近年来变更抚养权的案件呈日益攀升的趋势，其中不可避免地在双方的博弈当中展现出未成年人在日常生活当中被轻视、被忽略甚至被伤害的片段，由此在抚养权的交替转换当中很有可能使孩子合法权益的保护受到不良影响。为了能够通过案件专业代理思路的梳理为孩子与其家长的正常相处提供有效的法律指引，笔者从以下几个方面进行阐述与解析。

一、变更抚养权案件目前常见表现形式

1.父母在离婚后抚养孩子的一方经济条件优越，因忙于事业时常将孩子交给司机、保姆等照顾，孩子的物欲虽然得到了最大限度的满足，但是孩子不管在心理上还是学习上都呈现出厌世、悲观、多疑的情绪，孩子既不想跟父亲也不想跟母亲一起生活。

2.父母离婚后孩子由爷爷、奶奶或者外公、外婆抚养，抚养孩子的一方甚至父母双方都已再婚，“隔代抚养”毫无疑问地暴露出孩子在身心健康成长方面的弊端，尤其是孩子与父母的关系日渐疏远，未成年人的孤独感与独立性超乎寻常，“早熟”的迹象及其负面影响比比皆是。

3.父母离婚后由于相互之间的恩怨非但没有减缓，反而因孩子抚养权与探视权在现实当中的强烈冲突导致孩子完全生活在“单亲”家庭的氛围中，其人生观、价值观乃至婚恋观与常人不同，往往影响其日后的升学、就业与婚姻。

4.父母离婚后抚养孩子一方因个人经济、情感等受挫而致使孩子面临或者遭受家庭暴力乃至虐待或者遗弃，从而常常使孩子处于危险的境地之中，有些孩子甚至因此而走向违法犯罪的歧途。

5.父母离婚时双方都拒绝抚养孩子，离婚后孩子无人照看，流落街头、奔走四方的情况司空见惯，孩子依法应当享有的合法权益被忽略、被搁浅，孩子的身心成长令人担忧。

6.父母离婚后抚养孩子的一方死亡，或者因其犯罪行为锒铛入狱，另外一方拒绝履行法定抚养义务，最终导致孩子个人犯罪或者遭受他人违法犯罪行为的严重伤害。

7.父母离婚后对孩子均漠不关心，使孩子身心受到重创，孩子在个人排遣不了烦恼与郁闷之后染上了吸毒、赌博、网瘾等恶习，最终走上了违法犯罪的道路。

8.父母离婚后孩子被抚养的一方甩给亲戚、熟人甚至是不熟悉的人照顾，孩子长期处于留守的境况，其身心成长呈现不良态势。

以上8种现象是笔者在办案当中经常遇到的主要形态，在实际生活当中孩子的生活环境、学习场所以及与外界的接触都受到抚养孩子一方的父亲或母亲现实条件的限制和约束，最终受到严重伤害的往往是未成年的孩子。故此父母法定抚养责任的履行对于孩子的身心健康成长会产生直接而深远的影响，一旦抚养责任缺位，对于有些孩子来讲很大程度上就是一生挥之不去的阴影和伤痛，作为孩子的父母尤其是抚养孩子的一方往往却熟视无睹甚至是毫无愧疚之心。

二、未成年人父母离婚后应当履行的主要法律责任

1.父母离婚后，对孩子均有抚养、教育、监护的义务，抚养孩子的一方依法应履行直接抚养孩子。按照《民法典》第一千零八十四条之规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。”《民法典》第二十七条规定：“父母是未成年子女的监护人。”

2.父母离婚后应当依法恪守“儿童利益最大化原则”，充分保障孩子合法权益不受侵害。《未成年人保护法》第四条规定：“保护未成年人，应当坚持最有利于未成年人的原则。处理涉及未成年人事项，应当符合下列要求：（一）给予未成年人特殊、优先保护；（二）尊重未成年人人格尊严；（三）保护未成年人隐私权和个人信息；（四）适应未成年人身心健康发展的规律和特点；（五）听取未成年人的意见；（六）保护与教育相结合。”

3.父母离婚后应当为孩子提供良好的家庭环境，依法履行监护职责和抚养义务。《未成年人保护法》第十五条第一款规定：“未成年人的父母或者其他监护人应当学习家庭教育知识，接受家庭教育指导，创造良好、和睦、文明的家庭环境。”

4.父母应当依法关注孩子身心健康成长。按照《未成年人保护法》第十六条第（二）项之规定，未成年人的父母或者其他监护人应当“关注未成年人的生理、心理状况和情感需求。”

5.父母离婚后应当依法保障孩子被探视的权利。《民法典》第一千零八十六条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”《未成年人保护法》第二十四条第二款规定：“未成年人的父母离婚后，不直接抚养未成年子女的一方应当依照协议、人民法院判决或者调解确定的时间和方式，在不影响未成年人学习、生活的情况下探望未成年子女，直接抚养的一方应当配合，但被人民法院依法中止探望权的除外。”

6.父母离婚后在国家监督下应当全面履行抚养、监护、保护的义务。《民法典》第二十六条规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。”《未成年人保护法》第七条规定：“未成年人的父母或者其他监护人依法对未成年人承担监护职责。国家采取措施指导、支持、帮助和监督未成年人的父母或者其他监护人履行监护职责。”

三、变更抚养权案件在实务操作当中适用的重要法律依据

1.《民法典》婚姻家庭编当中的原则性规定。

《民法典》第一千零八十四条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。”

2.《未成年人保护法》当中的“儿童利益最大化原则”。

《未成年人保护法》第四条规定：“保护未成年人，应当坚持最有利于未成年人的原则。处理涉及未成年人事项，应当符合下列要求：（一）给予未成年人特殊、优先保护；（二）尊重未成年人人格尊严；（三）保护未成年人隐私权和个人信息；（四）适应未成年人身心健康发展的规律和特点；（五）听取未成年人的意见；（六）保护与教育相结合。”

3.专项司法解释的具体规定。

《最高人民法院关于适用〈民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第四十六条规定“对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（一）已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力；（二）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；（三）无其他子女，而另一方有其他子女；（四）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活”；第四十七条规定“父母抚养子女的条件基本相同，双方均要求直接抚养子女，但子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年，且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的，可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。”；第五十六条规定“具有下列情形之一，父母一方要求变更子女抚养关系的，人民法院应予支持：（一）与子女共同生活的一方因患严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女；（二）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或者其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响；（三）已满八周岁的子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力；（四）有其他正当理由需要变更”。

以上规定当中的第五十六条第（三）项在《民法典》颁布之后征求未成年人意思表示的时间发生了变化即由原来的十周岁降至八周岁。

4.《民法典》关于征求未成年人意思表示之规定。

《民法典》第十九条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”《民法典》婚姻家庭继承编第一千零八十四条规定，父母离婚时关于抚养权的确立，“子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿”。

四、变更抚养权诉求在实践中因举证不力被驳回的常见情形及其难点

1.证明抚养孩子的一方没有尽到“直接抚养义务”。因孩子多数由爷爷、奶奶或外公、外婆日常接送、照顾，父母在上班即孩子上学期间很难履行职责，由此即使抚养孩子的一方完全将抚养责任推卸给其父母、保姆、司机等人，对方也很难举证抚养孩子的一方即父亲或母亲没有尽到抚养义务，因为抚养孩子的一方通常以其与父母、保姆、司机一起共同生活为由，将其片段的履职行为扩大解说，从而否定了对方主张其没有尽到抚养义务之诉求。

2.证明抚养孩子的一方在经济、住房等方面不具优势且其与孩子在心理上缺乏有效沟通。因经济上、住房上的优势也是一个相对的比较，故此假若父母双方差别不算明显，答案是两难的。至于抚养孩子的一方与孩子心理上的有效沟通更是无法用具体标准衡量的，在举证责任方面的履行有着现实的困难。

3.证明孩子学习条件不佳、成绩不好，家长能力与担当不够。关于孩子在学校选择、学习环境及学习成绩等方面的客观事实的举证，由于双方的认知与判断不同，再加上目前学校对于孩子学习成绩的“严格保密”，导致尽管客观上孩子学习跟不上正常步调，但是却在校方收集不到真实的成绩单。另外，抚养孩子一方对其不尽抚养义务的极力否定，法院常以“改变环境对孩子身心健康不利”为由驳回提起变更抚养关系诉讼一方的请求。

4.证明孩子身心存在不健康的事由。关于孩子的心理状态，大人即使有所了解，但是很难举证。身体上的亚健康状态，其判断依据也缺乏统一标准。为此，尽管孩子在身心方面已经暴露出不利于健康成长的迹象，但是不抚养孩子的一方在举证方面也存在现实障碍。

5.关于父母在践行“儿童利益最大化”方面的缺失。父母离婚后很可能再婚乃至生有子女，正常情况下一般会削弱对于原来子女抚养义务的正常履行，可是总不能因为强调“儿童利益最大化原则”的落实而阻止抚养孩子一方的再婚权与生育权，两者之间的平衡本身就很难，不抚养孩子的一方的举证可谓是难上加难。

6.关于父母在履行抚养义务上不全面与不正确的主张。抚养孩子的一方在履职方面的实际表现很难用量化的标准来衡量，至于抚养教育的效果更是没有统一尺度。再则抚养孩子的一方在抚养教育当中难免因对孩子要求严格使孩子流露出不满情绪，常常孩子跟谁一起生活反而对谁有意见，再说给不抚养孩子的一方自然就将事态扩大了，很有可能导致提起变更抚养权之诉，因此针对不全面、不正确履行抚养义务在举证方面存在客观难点。

7.关于孩子在抚养教育当中的现实需求。随着社会的发展，孩子在成长当中的现实需求不断增长，带给父母的就是压力，到底孩子应当得到什么样的实际待遇才算父母依法尽到了抚养义务，这是一个没有标准答案的问题，作为父母双方都无法把控，孩子的欲望在现实当中很难确定是否应当得到满足，不管是确定标准还是举证责任的落实都具有或然性，因此法院不可避免地对此采取“自由心证”的主观性推断。

8.关于征求孩子与父母当中的一方共同生活的意见。孩子基于父母在血缘上与其亲疏的无差别性，在选择抚养人选时孩子的来回摇摆完全可以理解，但是法院在依法征求孩子意见时，往往只限一次，容不得孩子再次改变。孩子在父母一方的抚养下其倾向性不能排除，基于年龄的原因其反悔的意思表示出现的几率不会小。法院“一次询问制”之下是否能正确听到孩子真实的意思表示是值得怀疑的，然而一般抚养权变更案件法院在一审当中只询问一次孩子的意见，而且是在由原抚养孩子的一方的带领下到法院被询问的，即使到了二审孩子想改变，法院唯恐孩子的改变对于审查一审判决产生不利的影响，由此不会再征求孩子在二审阶段真实的意思表示，这样一来当事人针对变更抚养权案件提起的上诉只能是以失败告终。在此特别提醒有关法律同仁积极关注变更抚养权案件的基本流程及其对于案件最终结果所产生的重大影响。

以上8个方面是衡量变更抚养权案件专业思维与举证要求的核心，只要当事人主张事实举证没有到位或者缺位，案件的结果都不乐观，为此值得法律同仁关注、反思，进而在实践当中尽力做足功课。

五、变更抚养权案件代理当中应当树立的正确理念

1.变更抚养权的条件要求法定，看似具体而严格，但是综合因素把控在现实当中主观性强，提起诉讼应当审慎处置。

变更抚养权案件若要获得法院的支持，必须要有充分的理由，在一般条件下只要原抚养孩子的一方父母不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第五十六条规定的情形即患有严重疾病或因残疾无力抚养孩子、不尽抚养义务或虐待孩子以及对子女的身心健康有不利的影响，变更抚养权之诉就不能达到目标。这里特别指出，以上具体规定在现实当中依法把握的尺度存在很大差异，可谓是“仁者见仁、智者见智”，尤其是严重疾病、因残疾无力抚养、不尽抚养义务、对子女身心健康产生的不利影响、虐待孩子要达到什么样的客观标准，不管是在认识上还是在举证层面都有不同的见解，带给当事人的将是大相径庭的裁判结果，为此诉讼的提起应当慎之又慎、再三权衡。

2.变更抚养权案件在举证方面既存在难点又存在统一的认证尺度，律师诉前需与当事人充分沟通，明确告知其风险。

变更抚养权案件目前提起诉讼的几率较高，当事人为了达到自己的目的往往会扩大另一方在履行抚养义务方面的种种缺陷，但是客观上能够达到以上法定要求的时常不多，再加上举证方面的难点或者缺憾，很有可能致使法院在主观判断且没有统一尺度的基础上形成对当事人不利的后果。律师在诉前与当事人的充分沟通与风险告知非常重要，其结果不外乎就是当事人放弃诉讼或者出于博弈的心理仍然坚持提起诉讼，当然实践当中也有相当一部分当事人提起变更抚养权之诉的目标不在于请求获得支持，而在于对另一方在其他方面的一些限制、打击甚至获得某种他（她）所期待的结果。不管当事人出于何种动机与目的，变更抚养权之诉的提起都是需要慎重考虑与理性抉择的，专业律师的参与无疑将对当事人的诉讼维权步履起到至关重要的作用。

3.变更抚养权案件应当给予未成年人主体特别的关注，尤其是需要切实保障其合法权益的真正实现。

一般来讲，变更抚养权案件由于在提起的时间、条件上没有严苛的限制，当事人时常仅出于个人意愿就有了诉讼的念头，若不咨询专业人士，提起诉讼的可能性就非常大。一旦提起诉讼，未成年人就成了双方共同关注的对象，但是两方当事人往往为了获得胜诉，难免将8周岁以上的未成年人引入两难境地。在此情形下，未成年人常常受到来自父母两方面的“夹击”，最终很有可能使孩子受到身心两方面的伤害，日后孩子不管与谁一起生活，心里的阴影都挥之不去。因此，不管是当事人、代理人还是法院，在征求未成年人的真实意愿时都应当从各个环节甚至是每个细节当中充分考虑对于孩子是否产生不利的影响，从而尽量避免因为诉讼本身给孩子带来不良乃至严重伤害的后果。

4.变更抚养权案件与财产利益、探望权密切相关，专业代理的思维应当全面、客观。

变更抚养权案件是在未成年人父母离婚后针对抚养孩子一方的不尽责或者不完全尽责行为提起的。针对孩子的抚养与探视的权利义务主体是明确的，时常一方在探望孩子时遇阻或者因探望获得了对孩子成长不利的信息而提起诉讼，极有可能导致探望事项中断，这样一来变更抚养权之诉与探望权纠纷并行，更甚者当事人一方或者双方在经律师指点后又提起了有关婚姻关系存续期间的财产分割之诉，由此双方当事人的争议就演变成抚养权、探望权与财产纠纷三重之诉，并且随着每个案件诉讼步履的推进，当事人的矛盾日益加剧，解决问题的难度势必会升级，此时代理律师的专业把控与尺度的拿捏就变得异常重要了。在这种情况下，当事人深陷其中，不能理性面对多种矛盾的情况下，作为专业人士的代理人必须以全局的思路及时寻找案件的现实突破点，以便双方当事人在求同存异的意愿成熟时展开调解工作。此类案件的调解结果肯定比判决的效果好，当然调解当中的难度与阻力也是艰巨的，对于代理律师综合素质的考量是现实而严峻的。只有诉前充分准备、诉中谨慎行事，始终以当事人复杂矛盾的化解作为核心目标，代理律师才能够有效展示家事案件的多种实务技巧，并且有效增加双方当事人最终达成调解协议的几率。

5.在代理变更抚养权案件当中，应当综合看待事实、仔细分析各方当事人产生矛盾的根源，以便在多策并举处理实际争议当中“对症下药”。变更抚养权案件产生的背景起源于父母离婚，涉及双方财产的分割，在离婚后孩子由一方抚养一般存在或多或少的不尽抚养义务或者没有完全尽到抚养义务的情形，一旦双方沟通无效提起诉讼，各方当事人在陈述当中涉及的事件、争议与相互之间的不满等均超越了变更抚养权案件依法审查的事实范围，虽然法庭仅围绕着变更抚养权法定条件是否成就进行审查，但是作为代理人应当从当事人的陈述当中仔细梳理，归纳总结出争议的焦点以及是否可以通过多种方式有效化解纷争，从而现实缩短当事人的维权路程，减少所付出的成本。例如从财产补偿层面来调平当事人的心理缺失，或者从孩子身心健康成长角度唤起双方矛盾缓解的契机，抑或以现实的案例与法律规定所产生的实际后果来说服当事人接受调解，这样“专业切入，综合处置”的家事办案原则在变更抚养权案件当中就能得以充分运用，并且根据个案的不同做出新的功课，切忌只对争议事项进行分析辩论，而置双方当事人实际矛盾的解决于不顾之所为。

六、变更抚养权案件应当坚持以“儿童利益最大化原则”作为办案的初衷与归宿，在实践当中应当充分关注以下事项

1.关于孩子正常需求的适度把握。

现在的孩子随父母一方生活，不管在物质上还是精神上都有着一定的追求甚至是高标准、严要求，而父母一方不管在经济上还是心理呵护方面对于孩子的疏忽不可避免，孩子在主观需求与客观现实有落差的情况下，孩子时常向另一方家长诉苦甚至是“打小报告”，从而引来不抚养孩子一方的不满，由此在孩子父母不能有效沟通并且达成共识的前提下，变更抚养权案件就产生了，但事实上孩子的要求不一定正当，抚养孩子一方履行抚养义务的行为未必能够达到法定变更的标准。例如10岁的男孩随父亲一起生活，每月给孩子3000元零花钱，却满足不了孩子网络打赏的要求，为此父子之间产生矛盾，父亲一气之下一周没有搭理孩子，孩子便向母亲哭诉了父亲的种种不是，由此挑起了变更抚养权之诉。尽管事实上父亲在抚养儿子时已经很尽责，但是因儿子的欲壑难填而遭受了诉讼之累，其结果不管是孩子跟哪一方生活，其欲望满足的额度都不在法律规定的范围之内。这里特别强调一点，孩子个人身上存在的问题应当得到及时的矫正，而不能一味地强调“儿童利益最大化”而让孩子在其错误的思维指引下越走越远。

2.关于孩子学习成绩不佳是否是抚养权变更的合法事由。

在生活当中，父母“望子成龙”之心司空见惯，对孩子教育上的投入一般都是倾其所有，但是孩子的学习成绩往往达不到父母所期待的程度，尤其是学习差或者达不到中等水平的孩子对于父母来讲就是一个极大的压力，变更抚养权案件中，孩子在学习方面的短板时常直接造成了父母对簿公堂，孩子本身也牵扯其中，时常在法院的审理当中，孩子非但没有得到正常的引导，在心理方面还产生了不良的效果。法院最终在判决当中对于孩子学习成绩不佳能否作为变更抚养权的合法事由在实践当中的裁判结果也并非一致，因此，孩子学习成绩方面的缺陷因个案具体情况的不同，律师应当极力做出充分的专业功课，以便有效为当事人赢得良好的诉讼结果。

3.关于孩子正常心理需求满足的确切标准。

通常家长为了抚养孩子忙于工作，对于孩子在心理需求方面的疏忽或多或少都会存在，可是其与孩子的日常沟通以及对于孩子心理的呵护达到何种程度才是尽到了抚养义务呢？这一问题很难用量化的标准来衡量，法院在审理当中也是按照孩子特定年龄段一般的需求进行主观判断与把握的，其中的偏差在所难免，为此作为提起变更抚养权之诉的一方代理人应当从孩子生活的整体情况出发，尽力寻找有利于当事人的事实片段并积极履行举证义务，这样才有可能获得法院的支持。例如曾有家长拍摄了其与12岁的孩子日常多次倾心谈话的视频提交法院后最终获得了胜诉。

4.关于对孩子日常照顾与学习辅导的具体要求。

一般家长照顾孩子都是在其非上班时段，在家里的生活照顾以及上学的早送晚接，这些都可以做到，但是孩子往往提出因家长工作忙陪伴太少，学习辅导也跟不上，在此情况下，不抚养孩子的一方父母很有可能以挑剔的眼光看待孩子没有得到充分照顾的问题，更甚者扩大事实进而提起变更抚养权之诉，但是最终的结果时常不能尽如人意，其主要原因就在于抚养孩子的一方对于子女的日常照顾与学习辅导只要没有明显的瑕疵，法院一般是不会支持提起变更抚养权之诉一方的，为此对于抚养孩子一方日常抚养义务的履行在客观看待与依法举证方面是需要审慎思考、适度把握的。另外，还有一种情形是抚养孩子的一方因忙于工作将孩子的学习交由老师负责，生活上的照料交给保姆承担，自己在孩子抚养教育方面也尽心尽力，孩子的学习成绩优良、身体健康，仅因为日常生活上的照顾、学习上的辅导抚养孩子的一方没有事必躬亲，孩子就认为父亲或母亲没有尽到陪伴、沟通与安抚的义务为此不满，最终引发了另外一方提起了变更抚养权之诉，在此情况下作为代理人应当全面客观地予以分析，并且从法律角度上依法指引当事人审慎把握事实情况，适度调整诉讼请求。

5.关于变更抚养权之诉涉及的抚养费额度问题。

常见的变更抚养权之诉，有一部分是因为抚养孩子的一方因对其当时取得的抚养费不满而提起诉讼，要求变更抚养权，实际上只要适当增加抚养费，双方矛盾就可以化解；还有一种就是变更抚养权依法符合条件，提起变更的一方在抚养费标准上的要求高于原有的抚养费数额，虽然双方在抚养费方面的争议最终由法院来裁决，但是其结果往往会造成孩子对父母的不良看法，因此在抚养费标准方面的确定应当合法、合理，并且符合给付一方的实际承受能力。

综上所述，抚养权变更面对的是未成年人这一特殊群体，需要依法积极保护的是未成年人，不管是抚养孩子的一方还是提起变更抚养权之诉的一方，均应当以孩子的身心健康成长作为首要问题，解决矛盾的方式应当注重非诉讼途径，即使在避免不了诉讼维权的情况下也应当全面客观地看待矛盾，审慎把握诉讼请求，并且以解决实际问题作为落脚点，最好在律师的专业指引下能够积极举证、客观分析、综合把握、适时调解，以此让孩子的抚养权依法归于最适合抚养孩子的一方，从而切实保障孩子在未成年时期身心能够得到健康成长，进而日后成为对社会有益的人。

论文四

家事代理的全局视角

——以两案解析整体思路在实务当中的运用

家事案件通常基于当事人相互之间的人身关系而产生财产纷争，在利益冲突面前双方极力主张各自利益的最大化，但是不管是在法院审理当中还是各方律师在非诉讼调解当中，对于事件、人物、争议焦点的全局把控往往对当事人的实体权益产生重大影响，因此全方位依法、专业审视乃至处置具体案件的理念与举措就显得尤为重要了。笔者试图通过以下两个案例的解析，为法律同仁引领一条时常被忽略的专业路径，以便大家拓宽视野，进而有效地妥善处理实际矛盾。

婚房、彩礼异议引发大相径庭的结果

胡某系80后农村小伙，与省城独生女妻子任某领结婚证后购置了一套登记在任某名下价值100万元的住房（赠有车位一个，并签有20年无偿使用协议，该车位市场价20万元），胡某交付定金10万元（购房合同签订后转为首付款），任某父母出资40万元首付，再加上50万元按揭贷款完成婚房购置。按照双方婚前约定胡某给付彩礼30万元，并且出资50万元完成了装修与家具购置。在此期间，双方的介绍人参与协调过结婚前后各方负责准备的具体事项，任某父母曾在交付购房首付款40万元时告知该40万元是赠给女儿女婿的。此后两人结婚时房屋及家具让亲友们夸赞不已，豪华的婚礼让大家羡慕至极。不料婚后一年两人由于在价值观念与待人接物等方面有差异闹得不可开交，任某诉至法院，要求离婚并且要求法院判令已增值至300万元的婚房（装修及家具评估现值为20万元）归其所有。胡某应诉答辩同意离婚，要求法院判令婚房归其所有，同时要求法院分割车位权益20万元以及返还其给付任某的30万元彩礼。

任某诉求	胡某答辩
彩礼是胡某按照双方约定婚前给付且已结婚，不符合法定退还条件	彩礼系其父母出资，农村家庭四处举债筹款结婚，已造成其家庭生活困难，依法应当全部返还
婚房由其父母出资40万元并且登记在任某名下，应属其个人财产，愿意补偿胡某10万元首付及装修花费现值20万元	结婚登记后，婚房购买、首付、按揭还贷、装修花费都是按照双方婚前约定履行的，婚房属于夫妻共同财产，该房系其在西安唯一的住所，因此依法应当分得
婚房及其车位不可分割，车位随房由其使用，与胡某无关	婚房所赠车位应当按照市场价进行分割
其父母从未表明赠与过双方40万元，且其母对此当庭作证	关于任某父母婚前所赠40万元购房款，有介绍人为证，彩礼与该40万元回赠是对应的，为此其享有20万元的权益
	胡某给付彩礼30万元、女方父母所赠40万元；胡某首付10万元、按揭还贷20万元、装修与家具花费50万元，这一系列事实是不可分割的，均系双方为结婚而为之，不能就某一单项的事实论断双方的付出及其相关财产的性质
任某计算办法与结论：婚房判归任某，任某补偿胡某30万元（首付款10万元按照增值3倍计算）、还贷款项10万元（婚姻关系存续期间还贷总额为20万元）、装修及家具花费10万元（按其主张的20万元花费计算），任某就此三项共计补偿（胡某）50万元，离婚后剩余房贷由任某偿还	胡某计算办法与结论：房屋依法判归胡某，胡某补偿任某60万元首付款（父母赠与双方40万元的一半即20万元再按照增值3倍计算）、车位款项10万元（按照市场价的一半）两项总计70万元，再减去任某应当返还的30万元彩礼，胡某最终补偿任某40万元，离婚后剩余房贷由胡某偿还

以上案例当中双方当事人及其代理人的主要诉讼观点如下：

从以上列表当中可以看出双方基于不同的观点与依据分别得出了有利于各自的结论，但是对于案件事实的整体认识明显存在缺陷，为此笔者在这里尽量按照客观事实梳理如下：

1.婚房在整个购置过程中双方的付出与目前所承载的内容都显示出其性质为夫妻共同财产，婚房是双方一致同意决定购买的→双方一起去购置→胡某交定金10万元→双方签订房贷按揭合同→任某父母首付40万元→胡某出资50万元用于装修及家具→婚房条件具备双方如约完婚。

2.男方给付彩礼30万元、女方首付房款40万元，按照一般婚嫁习俗两者有呼应之处，且有介绍人证明当时双方的约定与分工，因此与结婚前后的整个过程不可分割。

3.婚房装修事项与结婚目标密不可分，为此作为结婚全局当中的一个双方约定、分工明确的环节与婚房融为一体即房屋及其装修不可割裂。

4.婚房购买时所赠车位虽然只有20年的使用权，但是市场价值20万元明确且双方对此数额无异议，只是在是否应该分割问题上存在异议，因此该夫妻共同权益在离婚案件当中应当予以分割。

5.关于婚房的归属，按照“有利生产、方便生活”的原则，法院应当根据实际情况作出裁判，从双方当事人的具体诉讼主张看来，胡某分得婚房的可能性大一些。

基于以上的分析，笔者进一步作如下的计算：

第一步：婚房所含总价：婚房现值300万元+装修及家具50万元=350万元；

第二步：双方可分剩余价值：婚房总价350万元（10万元定金+40万元首付）×320万元已还房贷30万元未还房贷30万元装修及家具损失（原值50万元减去现值20万元）=120万元，该120万元系双方除去各自出资以后应当分割的权益，即双方通过婚房应当分得的剩余财产权益，每人各得60万元。

第三步：首先假设婚房分给胡某，剩余房贷由其偿还。（1）胡某应当补偿任某的款项：①40万元首付款（姑且不论胡某主张享有一半的受赠权益）×3+60万元剩余财产权益=180万元；②10万元车位补款项；③已还房贷部分的一半10万元。（2）任某应当承担的费用：①关于彩礼按照实践当中的通常做法一般可退还一半即15万元；②一半的装修损失15万元。（3）胡某最终补偿任某的款项：180万元+车位补偿款10万元+已还房贷补偿款10万元退还的一半彩礼15万元装修损失15万元=170万元。其次假设婚房分给任某，剩余房贷由其偿还。任某应当补偿胡某的款项：10万元定金×3+装修及家具花费50万元+车位补偿款10万元+已还房贷补偿款10万元装修及家具损失15万元+60万元剩余财产权益=145万元。在此将以上结论与双方当事人及其代理人的计算结论相比可谓是大相径庭，两者基于不同的事实认定、在法律适用方面的分歧所体现出来的计算方式值得关注，最终的结论应当引起法律同仁的深度思考。故此作为专业律师在代理家事案件当中需要具备全面、客观的执业视角，对于整体事实的把握与利益的平衡不容疏忽，一旦思路狭隘很有可能造成无法挽回的现实后果。

老年婚外情离婚带来的多重思考

白某，75岁，原系某国企法定代表人，与74岁家庭妇女妻子曲某结婚38年，生有女儿小畅已成家立业。白某长期以来由于与数名第三者有染，故对妻子曲某不理不睬，在经济上曲某只知道有两套总价值为400万元的住房。一日曲某告诉女儿小畅其无法再与白某生活下去，希望女儿帮其离婚。小畅随后与父亲白某进行了多次沟通，因白某既不想离婚，也不想分给曲某一分一文，为此父女俩发生了激烈的争吵。小畅为了母亲开始调查父亲名下的财产及其相关婚外情事实，白某得知后闹至女儿单位，声称小畅挑拨父母离婚，由此致使女儿在单位抬不起头来。紧接着白某先后三次以暴力方式逼迫妻子停止离婚的脚步，其中一次将妻子鼻梁骨打断，以致派出所出警将其带走。小畅与母亲曲某在与父亲白某长达两年多的激烈冲突当中已经彻底绝望了，最后只能委托律师代理母亲离婚案件。小畅带着母亲向律师提交了曲某的身份证、结婚证、两处住房的产权证、300万元理财产品线索、部分银行存款200万元信息、债权凭证以及白某与两名第三者的通话记录，要求律师为其母离婚一案在财产上争取利益最大化。

关于以上案件中的主要事实列表对比如下：

一、关于本案的代理风险分析

1.双方当事人均系年过七旬的老年人群，律师在与其沟通当中需要付出耐心，并且将其意思表示予以书面确认，最好有其亲友陪伴。

2.双方针对离婚纠纷对抗实力悬殊，男方明显强势，女方弱势之下向女儿求助已经将矛盾深化，涉及家庭成员范围扩大，暴力威胁日趋加剧，女方的生命安全特别需要关注与保护。

3.双方对于财产方面的重大争议已经凸显，由此冲突势必加深。

4.女儿在父母离婚一案当中的角色尴尬，既要帮助弱势的母亲，又要面对来自父亲毫无顾忌的指责与诽谤。作为女方的代理律师一定要在母女之间产生分歧的时候拿捏好分寸，把握好母亲作为当事人真正的意思表示，充分体现律师的专业性与原则性，切忌产生“舍本逐末”的现象。

5.本案事实多重，财产范围待定，当事人之间争议大，女方维权难度大，诉讼方式解决很有可能无法避免，对于当事人维权信念与耐力的考验非常严峻。

二、女方代理人专业思路梳理

1.首先向委托人告知风险后接受委托，尽量与男方进行联络，以便确定是否必须尽快提起相关诉讼。

2.审查当事人提供材料并与其沟通，若当事人同意且现有证据能够达到刑事自诉立案要求，可以着手以男方涉嫌重婚罪提起刑事自诉程序，以期在该程序当中让男方在有重大诉讼压力的前提下与女方尽可能达成和解协议即将重婚与离婚两方面涉及的纷争一并解决。

3.若刑事自诉无法提起，女方可提起人身保护令申请、离婚两个民事案件，法院通常将两案分给一个法官办理，由此会对离婚与人身保护令的两案进行合并审查，在此前提下离婚案件很可能在人身保护令审查的法定期限72小时审结甚至调解结案。虽然本案双方调解结案的可能性不大，但是提速的可能性很大，未尝不可一试。

4.本案中女方人身保护令的提起通常可以得到依法支持，在此前提下，离婚案件对于男方的过错赔偿请求的提起亦有了依据，在实践当中得到支持的可能性大大提高，对于女方来讲无疑是一种正能量的支持。

5.在离婚诉讼前或者离婚诉讼中，作为女方的代理人应当考虑对于理财产品、银行存款、债权凭证等方面的权益进行依法保全的问题。

6.在离婚诉讼当中女方代理人可以根据实际情况向法院申请律师调查令，以便全面查明案件当中所涉及的夫妻共同财产具体内容。

7.本案的财产分割应当最大可能地穷尽夫妻共同财产权益，尽量避免漏项。除此之外针对男方婚外情、家庭暴力的行为提起过错赔偿之诉讼请求，并且自始至终在整个案件乃至一系列维权历程当中为当事人的人格尊严与财产权益做出极致的专业功课，以此来体现家事律师的存在价值。

8.家事律师的维权思路应当是宽阔、专业、灵活、现实的，对于每一个案件而言都呈现出“私人定制”的特征。就本案而言，整体的专业维权布局、路径选择、实务操作、细节把控乃至与当事人的沟通，都凝聚着律师的综合智慧，尤其是在专业博弈当中时常需要应对新的挑战与机遇，家事律师只有勇往直前、锲而不舍、精益求精才能够以自己的实力为当事人赢得合法利益的最大化。

综合以上两个案例，家事案件在代理当中的全方位视角审查、整体利益专业处置、综合技能施展、多方有效沟通乃至现实风险防控等都考量着律师的全面素质，尤其是多策并举解决实际问题的能力，律师通过案件的代理不仅增强了家事律师的自我实战能力，而且为当事人的维权开辟了新的路径。常言道“道高一尺，魔高一丈”，只有不断开拓进取、创新超越才能够为当事人争取公正的结果，为社会的稳定与和谐贡献律师的一份心力。

论文五

家事案件代理应当注重的细节问题

家事案件由于争议内容纷杂、矛盾交错凸出，因此对于代理律师专业技能的考量尤为具体、深入，在案件的实际操作当中，作为专业人士必须注重实体与程序方面的细节问题，才有可能为案件的有效代理创设条件、搭建平台或者奠定基础。笔者现将自己在日常家事案件代理当中感悟到的有关细节处理的思路与举措分享给专业同仁，以便引起大家的关注、思考乃至在实践中大胆的尝试与借鉴。

一、关于诉讼请求的专业处理

1.依法分辨财产，现实确定诉讼主张。在离婚案件当中，往往因为财产类型多重，或者财产权属不清甚至是财产内容不合法等原因，当事人对其诉讼主张认识不清，常常征询律师的意见。例如在离婚案件中，双方当事人一致认为其在某房地产公司持有的财产是“理财产品”，但是留存该房地产公司的却是房屋买卖合同，在法院调查时该公司却出具证明该财产为双方当事人持有的其公司职工内部认购股权，针对该财产的分割，首先需要依法界定性质，其次才是现实处置的事项。再如家族企业当中的股权及商标所有权的分割，夫妻共同财产当中小产权房屋的归属，以及家庭财产与夫妻共同财产交叉前提下夫妻共同财产的分割等问题，在案件代理当中都需要律师的专业梳理、分类归置、分层主张、统筹处置，其目的就是为了依法实现委托人在财产利益上的最大化。笔者现将常见的诉讼请求确立原则在此罗列出来，供专业同仁参考、借鉴。一般来讲，已查明有直接法律关系的合法财产可以在诉讼请求当中主张权利，待查明的财产需要慎重考虑具体诉讼请求的现实性与被法院采信的可能性，涉及多重属性或者不被法律认可的财产最好考虑以调解的方式解决。律师千万不能为了迎合当事人，不论青红皂白直接提起诉讼，甚至对当事人的主张不做任何专业处理就列为诉讼请求，代理律师专业处置方面必须精工细作才有可能适应市场的现实需求，从而真正体现家事专业代理的实际价值。

2.正确运用法律，准确定位诉讼请求。通常就某项具体诉讼请求的文字表述，不仅确定了案件的审查方向，甚至预示着案件结果的走向，一旦请求没有事实或者法律依据，那么结果必然不能达到当事人预期的诉讼目标。律师针对个案具体诉讼请求的定位与表述应当在专业指引下慎之又慎，从大处着眼，诉讼请求必须于法有据，且实体法与程序法兼顾。例如：要求男方赔偿女方在双方同居期间因怀孕而造成的精神损失费，要求直接分割已经转至第三人名下的夫妻共同股权或者房产，要求不抚养孩子的一方一次性承担抚养费500万元，以男方婚外情或者实施家暴为由要求给其不分或少分财产等，这些诉讼请求从家事专业的角度审查都是得不到法院支持的，家事律师在实务处理当中应当避免发生这类低级的错误。

3.客观看待事实，专业识别诉讼请求。律师作为被告的代理人，不仅应当关注原告的诉讼请求，而且应当侧重对每一项具体诉讼请求进行审查与识别。例如女方要求获取男方婚前房产的所谓折价款，针对这一主张可以提出以下问题：男方婚前房产与女方有何关系？男方婚前房产及其折价款之间的联系？双方当事人之间的婚姻关系与该房产之间的连接点是什么？仔细审查可以看到该诉讼请求既不明确又缺乏直接的法律依据，为此被告及其代理人在接到民事诉状时就应当要求原告释明，否则就有可能糊里糊涂地答辩，最终很有可能损失实体权益。笔者曾经针对该诉讼通过法庭要求原告当庭释明，原告几经回复，其主要内容为“要求分割男方婚前房产在双方婚姻关系存续期间偿还的房贷月供款项及其增值利益”。由此被告才得知原告诉讼请求的内涵，但是与其所表述的诉讼请求内容大相径庭，其若不释明，被告无法理解，更谈不上准确答辩应诉了。

另外，在二审当中，还应当关注上诉请求的表述是否超越一审案件审查的范围。通常二审当中上诉人会随着事态的发展，将自己的主张在二审当中予以深化，例如在二审当中将一审没有列入审查范围的财产作为上诉请求，在二审当中增加了因对方婚外情过错的赔偿请求。按照《中华人民共和国民事诉讼法》及其解释的规定，法院针对当事人增加的请求在二审当中只能通过调解的方式来解决，若以判决形式结案肯定得不到支持，作为被上诉人的代理人务必擦亮眼睛果断识别，及时依法剥离，从而在程序方面彻底否定上诉人的诉讼请求。

二、关于程序方面的依法把握

1.理清法律关系，分层递进维权。家事案件时常涉及刑事、民事乃至行政方面的综合维权事项，当事人一般认为只是普通民事纷争，作为家事律师却应当全面布局，分层阶段式维权，最终才回归到当事人认为的所谓单一矛盾的解决事项上。例如当事人在离婚案件当中要求配偶针对其婚外情行为承担过错赔偿责任，但所涉及的婚外情事实已达到重婚罪的构成要件，律师就应当建议委托人考虑是否提起刑事自诉程序，以便拓展维权路径，进而有力推进维权目标的依法实现。这里必须指明一点，即自诉案件的风险及其对于离婚案件的重大影响，律师必须明确告知当事人，至于委托人是否选择通过自诉案件展开维权步履，那是律师无法把控的，但是为委托人提供最佳的维权途径与诉讼方案是律师服务的内容，更是律师专业价值的实际体现。以上案例中假若当事人听取了律师的意见并且提起了刑事自诉程序，且被告人重婚罪成立，那么过错赔偿事实确立，委托人最初诉讼目标的实现已无障碍；若重婚罪证据不足，但是自诉案件的判决内容已确认了被告人与他人同居的事实或者其与第三者之间的不正当男女关系，那么过错赔偿事项就有了事实依据，进而在离婚案件当中获得过错赔偿的支持率大幅度提高。除此之外，在刑事自诉案件的调解当中，当事人很有可能就离婚、财产乃至过错赔偿等事项达成一致协议，从而省去了离婚诉讼，缩短了委托人维权的路程。总之，以上案例中刑事自诉程序的提起可以改变原有的诉讼格局，为委托人维权目标创设新的契机。因此，律师在代理家事案件当中关于刑事与民事程序的结合运用，以及先后次序的专业布局至关重要。

2.关注财产动态，有效适用行政程序。在家事案件中，由于目前有限公司股权实行“认缴制”，因此存在某个家庭成员“被股东”的情况，若想依法脱离股东身份，卸掉股权责任，若在被伪造签字且查明其与已登记的有限公司确实无任何关联的前提下，首先可以向工商行政管理机关反映投诉或者申请行政复议，依法要求撤销其为某公司注册登记的行政具体行为，假若工商行政机关推卸法定职责，“被股东”的当事人只能向人民法院提起行政诉讼，要求依法撤销该公司注册登记具体行政行为。以上案件最终的结局不管是工商行政机关自纠撤销，还是法院判令工商行政管理机关自行撤销其具体行政行为，抑或法院依法撤销具体行政行为，当事人的权利救济目标通常都可以依法实现，为此对于股东身份及其股权责任的准确把握在家事案件中有了新的内容，即股权不仅代表着权利，而且意味着对于公司责任的担当，一个“被股东”的家庭成员不能漠视自己的权利被侵害，而应当依法积极地卸掉原本不属于自身的“财产枷锁”。随着社会的发展，家事维权领域不再是某个当事人对于财产仅仅是主张权益，而且应当看到对于别人强加给其的所谓财产应当及时剥离，以免日后带来不可估量的风险甚至是损失。

家事案件当中常见的还有当事人因结婚登记程序存在瑕疵要求撤销该登记行为而提起的行政复议或者行政诉讼，拆迁安置纠纷当中针对拆迁许可证、规划许可证、土地审批件等具体行政行为提起的行政复议或者行政诉讼，离婚案件当中因一方将夫妻共同财产当中的股权违法转让给第三人而引起的另一方要求撤销股权变更登记行为的行政诉讼或者行政复议，因此律师在代理家事案件当中对于行政维权手段的关注与适用具有特别现实的意义，一旦在家事案件代理中适用得当，时常会使当事人受益匪浅。

三、关于财产评估的现实处置

1.实地参与评估，及时回应举措。家事案件当中涉及房产评估事项的情形司空见惯，律师在参与评估整个过程中应当以专业的视角积极主动地发现问题，并且针对某些不利于当事人的评估操作办法提出意见，以便及时采取应对办法，尽最大可能促进评估结论的客观性与公正性。例如某离婚案件当中男方于2006年购房，2013年与女方登记结婚，2019年女方提起离婚诉讼要求分割双方婚姻关系存续期间房贷月供款项及其增值利益。庭审当中因双方对房屋价值存在众多异议，女方申请评估房屋现有价值。随后评估机构及双方当事人来到现场，男方此时才得知女方评估申请书中要求对房产及其装修进行评估。男方当时就向评估机构再三指出装修部分由其全额出资，不应当计算在房价内。男方代理律师立刻与主办法官取得联系，阐明装修部分的价值不影响女方对月供及其增值利益的分割，但是合议庭却认为女方申请评估的事项法院不宜改变，因此，对于涉案房产及其装修的评估须要正常进行。男方代理律师在与男方商量之后，最终向法院提交了要求对涉案房屋2013年结婚时的价值及其装修进行评估的申请，由此改变了原有的评估格局，以至于法院在计算房屋婚后增值比例时，结婚时房屋价值含有装修，现在的房屋价值也含有装修，男女双方分别申请的评估对象内容对等了，房屋的增值比例趋于公平了，这就是专业处置的现实后果。此处男方通过向法院提出评估申请的有效方式，既获取了结婚时房屋的准确价值，又有效抵制了女方将房屋装修部分价值列入评估范围之内的不当做法，男方代理律师在此当中的专业判断及其应对举措值得肯定与借鉴。

2.理性面对评估，依法尽职监督。家事案件当中的房产评估报告通常存在以下普遍问题：因两名评估人员不能悉数到场而影响评估结论的客观性与公正性；对于房产状况的表述不符合实际情况；采用与所谓同等价位房产的比较法估价不科学；关于影响房产价值的因素分析评定与市场实际状况差相差甚远；对于装修工程的价值（尤其是人工费忽略不计）评定过低；对于房产和装修当中的隐蔽工程估价随意（因不打开就不能分等次），最重要的是评估机构出现场时总是匆匆忙忙、草草了事，由此而得出的评估结论通常让当事人一方或双方不满意或者不尽满意，作为当事人的代理律师应当在法院指定的期限内履行其监督职责，即提出书面异议或者要求鉴定人员出庭接受质证，由此既可以解除当事人的疑惑，又可以促使评估机构在法律的监督之下结论尽可能公平一些。若当事人在经过答疑或者质证之后不再坚持其异议，由此评估报告的法律效力确定无疑；若当事人仍坚持其异议，那么还可以通过申请重新鉴定的方式进行权利救济。作为家事律师在评估报告及其结论的事后监督当中所发挥的积极作用是不可忽视的，同时也是值得专业人士深入思考并在现实当中大力推行的。

四、全面吃透案情，依法客观判断事实

家事纷争涉及人身、财产法律关系，时常有错综复杂的关系和多层次的矛盾冲突，使每个案件的表象与实质具有明显的落差，当事人的视角是单向的、偏私的，可是律师的思路必须是宽泛的，对于事件及其纷争的判断与处置应当是客观的，在代理案件当中与当事人的沟通必须是深入的，对于当事人维权目标的分析判断应当是全面的，为当事人选择维权方式及其定位诉讼请求应当是现实的，律师只有直面矛盾，依法客观判断事实才能为当事人的维权目标寻找最佳的突破口。因此，律师既要耐心倾听当事人的心声，又要让当事人的诉讼主张落地，其中专业功课的准备自然是艰辛而富有挑战性的。如遇某离婚案件当中，双方婚前购买按揭贷款房屋的首付出资来源于男方的父母，产权却登记在女方名下，女方要求离婚，并且主张该房屋归其所有。开庭时男方代理律师当庭列举了男方父母通过银行账户转给开发商的首付款票据、从银行取出用于交首付款现金部分的凭证，以证明男方父母实际支付了全部的首付款项。另外男方律师还向法庭列举了两人在领取结婚证当天达成的关于经济方面实行AA制的协议，由此来证明在婚后女方没有承担任何房贷月供款项。最终法院判决双方离婚，房产归男方所有。由此可见当事人的诉讼请求是严格受到法律约束的，诉讼当中当事人举证责任的有效履行决定着案件最终的结局，律师的专业性服务带给当事人的是实实在在的利益。

在继承案件当中，针对某个继承人对被继承人付出较多的情形，在法定继承原有均等份额的基础上，按照《民法典》第一千一百三十条第三款：“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。”即使在法律规定明确的前提下，诉讼当中举证义务的全面履行时常由律师代理完成，其中关于调查取证、证据取舍、证据归置、证据列举、证据分析等方面的工作都具有专业性，律师的代理将会为当事人的维权带来新的能动力，由此现实地展示着家事律师的专业价值，因此在全面吃透案情基础上，律师在专业功课方面的贡献是不可替代的，也是不可小觑的。

五、主动换位思考，尽力搭建调解平台

家事纷争基于人身与财产兼有的属性，调解一般比判决有利于案结事了。调解的基础决定于当事人之间沟通的程度，沟通当中的专业性、人际性、技术性不可或缺，沟通的主体虽然在看待矛盾冲突当中视角的差异性不可避免，但是专业人士的能动作用不能缺位。不管是法庭调解还是庭外和解乃至庭前沟通，各方都需要换位思考。律师在代理案件当中应当适时引导当事人抱着积极解决问题的态度客观看待争议的根源，及时提示当事人妥协与让步是解决所有纷争的最佳通道。事实上，不管纷争止于哪个阶段，当事人及其代理律师都应当时刻关注并把握调解的契机，“时不我待，机不可失”，一旦促成当事人各方受益，一旦错过两败俱伤。家事纷争的解决作为专业律师必须时刻尽力营造调解的氛围，随时注意搭建双方调解的平台，以便有效缩短维权的路程，节省双方当事人的维权成本。从某种程度上讲，对于调解事项的关注及其细节的把握程度常常代表着家事律师的执业综合能力，因此自始至终务必要将调解工作置于重要的地位。

综上所述，以上针对家事案件代理当中关于细节专业处理的归纳总结阐明了家事代理当中细节的重要性及其影响力，希望引起家事专业同仁的关注，同时期待大家在各自的执业旅程中“关注细节、盘活细节，通过细节处理收获技术成果”。

论文六

未成年人监护权面临的新冲击

对于未成年人的依法监护是一项任重而道远的事项，监护人在此当中的言传身教往往决定着未成年人身心能否健康成长，一旦未成年人涉嫌违法犯罪或者合法权益受到侵害，其监护人难辞其咎。在社会转型婚姻家庭领域呈现多元化状态的当下，未成年人监护权面临着前所未有的重大冲击。

一、农村留守儿童法定监护人缺位，未成年人违法犯罪现象不容忽视

魏某，男，15岁，父母进城务工，魏某在老家由70岁的奶奶照顾，奶奶虽然对孙子百般呵护，但是魏某总觉得心里时常空虚，尤其是在父母连续三年没有回家的情况下，魏某开始寻找依靠。一日，魏某在学校偶遇比他高一级的校友吴某，彼此感到相见恨晚，从此两人相交甚欢，尤其是吴某在魏某因思念其父母感到郁闷时，吴某不是安慰就是请魏某吃饭、上网、唱歌，魏某逐渐将吴某当作自己的知己。突然在某日下午上课时，魏某被老师叫到了办公室，现场还有警察，老师问道：“你和吴某是好朋友吗？你现在知道他在哪里吗？”魏某回答：“是好朋友，我们关系很好，我是上星期见的他，最近几天没见着。”警察问：“吴某是不是请你吃饭、上网，还送给你一些东西？”魏某说：“他对我很够意思，知道我父母不在家，时常心里难过，他总是逗我开心，请我吃，请我玩，还给我手机和手表，我很感谢他。”警察现场向魏某告知：“他给你的手机和手表都是他偷来的、抢来的，现在我们就是来落实关于他在一起抢劫案中带你到现场的相关情况。请你能够如实说出当时的情况。”魏某便向警察陈述了其曾被吴某带到一饭馆吃饭，吴某告诉他只要不离开座位和另外一名学生划拳即可，魏某按照吴某的说法做了，随后吴某给了魏某一部手机。警察还告诉魏某，吴某因抢劫、盗窃已被公安机关刑事拘留，吴某给魏某的手机是赃物，需要追缴，魏某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪，因魏某年仅15岁，属相对负刑事责任年龄段，因此不予追究其刑事责任。魏某交回了手机，心里害怕极了，老师用异样的眼光看着他说：“你父母不在家，以后千万不敢跟坏孩子在一起，这一次是侥幸，下一次若涉足违法犯罪，你以后的路会很难走的。”魏某从此以后变得更加闷闷不乐，不管在学校里还是回到家里，很少说话，生活又回到了以前没有朋友的状态。

留守儿童的父母背井离乡，外出打工，一般都是为了家庭和孩子过上好的生活，可是他们在忙于应对城市就业压力的情势下，不可能留出充足的时间陪伴自己的孩子。事实上父母的辛苦只能换来金钱，换不来孩子身心的健康，孩子留在农村跟爷爷奶奶甚至其他亲属长期生活在一起，他们对来自父母的爱的需求一点都不会减弱，可是这种天性与人性的正常要求却被残酷的现实打破了，以至于孩子在得不到父母监护的前提下经常为了弥补其心里的空虚而寻求他人给予的所谓“温暖”，可是非但“天上不会掉馅饼”，而且常常面临的都是不可预测的“陷阱”。作为父母，对于孩子所负的法定监护义务通常既认识不清，也做不到，最终吞食恶果的却是父母及他们的孩子。

《未成年人保护法》第十五条规定：“未成年人的父母或者其他监护人应当学习家庭教育知识，接受家庭教育指导，创造良好、和睦、文明的家庭环境”；第十六条第（一）项规定未成年人的父母或者其他监护人应当为未成年人提供生活、健康、安全等方面的保障，关注未成年人的生理、心理状况和情感需求；第十七条规定未成年人的父母或者其他监护人不得虐待、遗弃、非法送养未成年人或者对未成年人实施家庭暴力，不得放任、唆使未成年人吸烟（含电子烟，下同）、饮酒、赌博、流浪乞讨或者欺凌他人，放任未成年人进入营业性娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所。父母不是一个称谓和符号，在法律上，父母的身份不仅代表着责任与义务，而且这种义务是法定的，是不可转移与推卸的，每个孩子的父母都应当依法充分、正确地履行自己的义务，只有这样才能够配当“父母”，才是一个守法的公民。

二、再婚家庭幼女被继父多次性侵，母亲监护失职，孩子身心俱损

6岁的女孩小月，因父亲吸毒导致父母离婚，母亲改嫁，继父同小月母女一起生活。继父是一名司机，收入稳定，母亲没有正式工作，偶尔打零工补贴家用，起初一家人的生活还算稳定。但是不久，继父趁小月母亲外出之际，突然拿着一条漂亮的纱巾蹿进了小月的房间，先紧靠小月坐下来，随后又将纱巾系到了小月的脖子上，并且随手将小月抱在怀里，肆意在孩子的敏感部位乱摸，当时小月吓哭了，继父告诉她：“你敢将今天的事告诉你妈，我就将硫酸泼到你脸上让你永远不能见人，你若听话我就给你买好吃的、买漂亮衣服，我现在就是你爸，你得听我的，就连你妈也是我养的，你是个懂事的孩子，最好也能做一个乖女儿。”小月在哭了一阵后被继父带到了肯德基就餐，继父对她和颜悦色，并且保证日后让她和母亲过上好的生活。小月回家以后对母亲只字未提，一家人似乎过得很平静。时隔六年后的一天，小月的母亲回到家里发现很安静，起初还以为丈夫和女儿都不在家，可是当她推开女儿房间门时顿时傻眼了，她先将女儿从床上拉出去，然后劈头盖脸地猛击丈夫，丈夫当场跪地求饶，但是小月的母亲还是报警了。公安机关介入后，以猥亵、强奸为由将小月的继父刑事拘留。后经法院审理查明，小月自6岁多开始至12岁，先后被继父猥亵、强奸100多次，最终以强奸、猥亵两个罪名判处继父有期徒刑十二年。小月的母亲又离婚了，两次不幸的婚姻让这个中年妇女彻底对男人失去了信心，对于女儿，母亲除了愧疚之外，更多的是不知所措。

小月作为未成年人，之所以能够在长达六年的时间里不断被继父性侵，其中最重要的原因在于母亲没有尽到监护职责。在现实生活当中，母亲带着年幼的女儿改嫁，必须充分思考并积极预防孩子身心受损的事件发生，这既是对母亲监护能力的考量，也是法律对监护人义务履行的客观要求，监护责任履行的状况往往决定着未成年人的身心能否健康成长。

《民法典》第二十七条第一款规定：“父母是未成年子女的监护人。”《民法典》第三十四条规定：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。”由以上法律条文可以看出，作为未成年人的监护人，父母的法定责任是明确而具体的，若履行得当，孩子健康成长的几率很可能得到提升；若父母监护失职，那么孩子就会生活在毫无安全保障的环境之中，身心受到伤害的可能性会增多。因此，为人父母需要知法、守法，并以实际行动尽最大可能地保障孩子身心健康成长，否则孩子一旦受挫或者受伤，父母将在修复孩子身心两方面的创伤时须付出更多的代价，这样一来，代价高昂，损失惨重，父母的实际负担将会变得更加沉重，违法的代价远远高于守法的成本，孰轻孰重，不言而喻。

三、非婚生子女多尴尬，监护方式影响孩子身心健康成长

小华，女，17岁，系某重点中学优等生，学习成绩虽然名列前茅，但是她脸上从未有过一丝笑容，似乎除了学习没有别的爱好。一日，班上转来了一名男生小宏，小华并没有在意，可是没过几天，小宏在教室旁边的过道挡住了小华，指着她的鼻子说：“你妈是个婊子，养了你这个杂种，搅得我家不得安生，今天我告诉你，有你没我，有我没你！你趁早滚出这个学校！”小华回去将此事告诉了与她相依为命的外婆，外婆从外地叫回了小华的母亲，两个大人在问明了小华在学校里遇到小宏的相关情况后，母亲当时就说：“我把你带到外地，你不能再到这个学校上学了。”小华顿时感到了大人们的某种难言之隐，原本少言寡语的她终于憋不住了，竟质问道：“咱们和小宏家到底有什么过节？他竟敢这样对我！”母亲在沉默许久之后告诉她：“他是你同父异母的哥哥，你爸一直给你生活费，若小宏他妈再翻旧账，你爸的日子肯定不好过，我们还是忍忍吧。”小华终于在自己17岁时才弄明白了自己原来是一个非婚生子女，同时也知道了自己时常遭遇别人指点和白眼的原因。小华在极度痛苦了一段时间之后，还是无奈地与母亲前往外地就学。离开外婆小华虽然很不情愿，可是她总算过上了能够经常看到母亲的生活。

非婚生子女在现实当中常常没有双亲的陪伴，甚至连单亲的陪伴都得不到，尤其是在父母身份确定、抚养义务履行、财产继承，以及开家长会、作业签字、日常填表乃至需要父母配合的各种活动中都很难在心理上不受影响，家长惯用谎言来掩饰或者搪塞，其目的虽然是为了孩子不受伤害，然而“纸里包不住火”，一旦实情败露，孩子将会承受更加惨重的打击。也许大人们有着自己的苦衷，甚至认为在其已经充分尽到金钱给付责任的情况下，只能无奈地让孩子接受现实，然而作为非婚生子女的父母，他们何尝知道自己孩子内心的伤痛呢？《民法典》第一千零七十一条第一款规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。”非婚生子女的父母在履行监护职责时，应当按照《未成年人保护法》第三条“国家保障未成年人的生存权、发展权、受保护权、参与权等权利”之规定，即从儿童利益最大化原则出发，现实地保障自己的孩子身心健康成长，千万不能让他们在原本有缺憾的出生背景下继续承受无爱或者缺爱的痛苦，从而对父母之爱失去了应有的向往与信心。

四、父母离异，抚养孩子一方监护人亡故，未成年人的抚养与监护陷入两难境地

刘某与妻子来某结婚三年，生下儿子笑笑，儿子两岁时夫妻离婚，笑笑判归刘某抚养。事实上，不管是离婚前还是离婚后，真正悉心照顾、百般呵护孩子的是爷爷奶奶。离婚后因来某无房居住，刘某同意来某仍然住在男方家里原有的婚房，不料某日两人在该房先因琐事发生争吵，后厮打在一起，最终导致刘某坠楼身亡，经公安机关侦查，不能确定刘某真正的死因。为此，刘某的父母认为案发现场只有儿子与来某，一口咬定儿子是被来某害死的，并先后到多个部门控告，要求以故意杀人罪将来某绳之以法。来某基于公安机关不能确定其与刘某死亡有关的前提，在刘某死亡一年之后以刘某的父母作为被告，向法院提起了要求抚养孩子的诉讼，双方之间的矛盾聚焦到了孩子的抚养与监护问题上。来某以母亲作为孩子第一顺序监护人的身份主张抚养孩子，刘某的父母以来某系犯罪嫌疑人、存在家庭暴力以及来某不具备抚养条件等为由答辩反驳，在法庭上双方冲突激烈，刘某的父母愤怒地说：“天下哪有你这样的母亲，先害死孩子的父亲，让我们失去了儿子，现在又来抢夺我们的孙子，我们死也不会将孙子交给你这个杀人犯！”在不断地争吵当中，双方的对立状态异常严峻，以至于法庭在多次维持秩序以后只能暂时休庭了。

年仅3岁的孩子由谁抚养并且实际监护更有利于孩子的身心健康成长呢？这个问题从法律上来讲，似乎并不难决断，可是孩子只能由一方抚养，母亲有血缘优势，爷爷奶奶有实际抚养的事实。另外从情理上讲，爷爷奶奶在晚年丧子之后还要面临即将失去孙子的打击，这种双重的痛苦对于任何人来讲都是十分残酷的。对于3岁的笑笑来说，更是其命运的分水岭，孩子日后的身心健康成长无疑会因为其父意外亡故的现实而变得令人担忧了。父母离异，抚养孩子的一方监护人亡故，孩子由谁抚养与实际监护是一个核心问题，不管是由母亲抚养，还是由爷爷奶奶继续抚养，带给孩子的都是有缺憾的童年生活。因此，本着儿童利益最大化的原则，若能在孩子的重要成长时期分段由不同的亲属来监护，那么孩子可能获得的爱会更加丰富与充实，可是在司法实践当中，绝大多数法院不可能采用创新方式来破解两难状态下的未成年人监护权轮流行使问题，这对于未成年人身心健康成长是极其不利的。

五、离婚之后，不直接抚养孩子一方监护权行使的边界值得依法深度思考与探究

方某两年前与丈夫袁某协议离婚，当时只约定了6岁儿子的抚养权归方某，离婚后丈夫要求每年与儿子一起生活两个月，怕的是仅每周匆匆见孩子一次，感情上渐渐疏远，但是方某坚决不同意孩子在袁某的监护之下日夜共同生活，理由是袁某有酗酒、赌博以及滥交女友等不良嗜好，尤其是对袁某晚上带着孩子共处，方某一直认为袁某会将孩子引入歧途，两个人经多次沟通无效后，袁某固执己见，并以主张探望权为由将方某诉至法院。在法院审理当中，两人争议的焦点不仅在探望的时间和次数上存在异议，而且在所谓“每年与儿子共同生活两个月”的诉求是否成立上争议激烈，法院经询问双方均不同意调解，最终针对袁某提出的诉讼请求，法院判决袁某每周可以探望孩子一次，法定节假日可以探望一次，驳回其“每年与儿子共同生活两个月”的诉讼请求。这里需要说明一点，探望权并不涉及抚养权内容，“探望”一词主要的含义仅为“看、看望”，并没有日夜共同生活的释义。另外，从法律的层面讲，对于探望权并没有作出明确的定义与规定，因此，在目前没有确定的法律依据的前提下，法院不可能支持袁某相关的诉讼请求。

抚养权是监护权最充分的履行，监护权是抚养权的前提，探望权是监护权的一种体现。父母作为未成年人的监护人，虽然承担法定义务，但是孩子永远是一种“甜蜜的负担”，付出多少得到多少，父母与子女的抚养、监护关系是人间亲情的一种具体表现与极致升华，在相互传递与交流当中，双方权利义务的履行及其成果显露无遗，法律与血缘得到了有机统一。因此，抚养权与监护权既是权利也是义务，既是法定义务也是亲情的表达，真善美蕴含其中，不管是子女还是父母都应当珍视彼此的关系与缘分，从而保障双方在互动当中尽可能展示正能量，让父母与子女在亲情的滋润中健康成长。在此特别指出，探望权虽然是在不直接抚养自己子女的前提下，父母一方所享有的法定权利，当然监护权也不会因为父母一方不直接抚养孩子而丧失，即父母作为第一顺序的监护人，一般情况下对于自己的子女永远负有监护责任，监护权与探望权对于不直接抚养孩子的一方父母来讲，同样既是权利也是义务，虽然与孩子的相处时间少一些，可是血缘与亲情无法抹杀，故此，探望权虽然权利范畴与抚养权相比明显小一些，但是父母与子女的法定责任与亲情互动却毫不逊色，探望权作为抚养权的补充对于未成年人来讲也是不可替代的法定权利与情感需求。

目前，未成年人监护权在多元化的家庭结构与婚姻关系当中越来越呈现出其新内容与新形式，这种客观动态直接冲击着传统意义上抚养权、监护权及探望权的范畴与边界，对此，不管是从理论的层面还是现实的需求来看，作为法律人尤其是从事婚姻家庭类的专业人士应当及时予以关注，并且尽最大可能地做出新的专业功课，进而为社会的稳定与家庭的安宁贡献出各自的一份心力。